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di Stefania Stefanelli*

Con sentenza del Tribunale per i minorenni di Milano del 17 ottobre 2016 n. 261, che si allontana non solo dall’orientamento della giurisprudenza di legittimità – segnatamente Cass. civ., sez. I, n. 12962/2016 – ma anche da quella dello stesso tribunale minorile[1], il collegio meneghino ha ritenuto che non sia «possibile accedere ad una interpretazione della lettera d) [dell’art. 44 l. adozione] estendendo la possibilità dell’adozione relativa ai casi di impossibilità di affidamento preadottivo ad ogni caso di impossibilità ‘anche giuridica’ di ricorrere alla adozione legittimante e quindi alla sola valutazione dell’interesse del minore». Da tale interpretazione deriva il rigetto delle domande di adozione “incrociata” avanzata da ciascuna donna nei confronti del figlio biologico dell’altra, nell’ambito di un’unione civile e di un progetto di genitorialità condivisa, realizzato all’estero con l’inseminazione artificiale delle madri col seme del medesimo donatore.

Sebbene la relazione del Servizio Adozioni attestasse «un positivo legame tra le due ricorrenti», e che le bambine apparissero «serene nella relazione con entrambe, curiose e riflessive sulla situazione famigliare, notando differenze rispetto ad altri nuclei, complessivamente serene, anche dalle informazioni assunte, nel contesto familiare e sociale», i giudici hanno ritenuto che l’adozione in questione «si può pronunciare anche in casi in cui non sussistano le condizioni di abbandono previste dall’art. 8 (come ad es. nella lett. b) ovvero in altri casi peculiari, in cui il legislatore ha ritenuto che, pur sussistendo la situazione di abbandono […] per la peculiarità della situazione non sia opportuno procedere all’adozione legittimante al fine di favorire il permanere del minore in un contesto famigliare che sia però sostitutivo della famiglia di origine proprio per garantirgli i due ‘genitori’ che altrimenti non avrebbe»[2].

Così argomentando, la decisione in commento finisce per allontanarsi – col discutere di una sostituzione del nucleo familiare adottivo a quello di origine – anche dall’orientamento giurisprudenziale più risalente e dall’opinione dottrinale che pur richiama, a sostegno dell’esclusione dall’ambito dell’impossibilità di affidamento preadottivo, di cui all’art. 44 lett. d) l. n. 184/1983, di quella che sia giuridica (integrata nella specie dall’essere il bambino idoneamente accudito da un genitore, e quindi non si possa far luogo alla dichiarazione di adottabilità per difetto di stato di abbandono), e non invece di fatto[3].

L’argomento incentrato sulla sostituzione del nucleo familiare adottivo a quello di origine non convince, perché contrario all’esplicito dettato dell’art. 300 c.c., espressamente richiamato dall’art. 55 l. adozione, a mente del quale l’adottato conserva lo status familiae originario, e non acquista legami di parentela né speranze successorie (art. 304 c.c.) nei confronti dei parenti dell’adottante. È anzi proprio la conservazione dei rapporti con la famiglia di origine, e con essi del relativo cognome, a connotare in termini di “specialità” la formula adottiva in questione,  e costituisce l’alternativa all’adozione che si diceva legittimante, prima dell’abrogazione della filiazione legittima, ed oggi si può definire parentale, perché consente il pieno inserimento dell’adottato nel gruppo parentale adottivo, mentre quella in oggetto è genitoriale, perché lo status si costituisce nei soli confronti dell’adottante[4]. In altri termini, l’ordinamento vigente distingue due forme di adozione, entrambe finalizzate alla garanzia del best interest del minore: quella disciplinata dal titolo I presuppone che il bambino versi in stato di abbandono morale e materiale da parte dei suoi genitori e dei parenti più prossimi, oppure che lo status filiationis non si sia costituito[5], di conseguenza sia stato dichiarato adottabile e abbia avuto esito positivo l’affidamento preadottivo a coppia avente i requisiti di idoneità prescritti dall’art. 22 ss., e costituisce al bambino lo status di figlio matrimoniale degli adottanti, cui conseguono ex art. 74 c.c. il rapporto di parentela con le loro famiglie ed i diritti alla loro successione intestata; quella disciplinata dal titolo IV, invece, consegue a presupposti meno rigorosi, perché può difettare la dichiarazione di adottabilità e sono ammesse ad adottare anche le persone singole e le coppie non coniugate, ma produce anche effetti più limitati, escludendo l’inserimento dell’adottato nel gruppo familiare esteso. Lo ha insegnato la Corte Costituzionale, statuendo che «è evidente allora che, nelle ipotesi considerate, il legislatore ha voluto favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore ed i parenti o le persone che già si prendono cura di lui, prevedendo la possibilità di un’adozione, sia pure con effetti più limitati rispetto a quella “legittimante”, ma con presupposti necessariamente meno rigorosi di quest’ultima. Ciò è pienamente conforme al principio ispiratore di tutta la disciplina in esame: l’effettiva realizzazione degli interessi del minore»[6].

Che il rapporto tra i due paradigmi adottivi sia di alternatività – e non di residualità come argomenta il tribunale meneghino – è dimostrato dall’art. 11 comma 1 l. adozione, con riferimento all’orfano di entrambi i genitori che versi in stato di abbandono, in quanto gli difetta altresì la cura dei parenti entro il quarto grado che abbiano con lui rapporti significativi [7]. Di questo minore potrebbe dichiararsi l’adottabilità con procedura semplificata, poiché non è (more…)