Tribunale per i minorenni di Milano, decreto 2 novembre 2007

DECRETO DEFINITIVO

 nel procedimento n°  2794/07 relativo ai minori D. G. M. F., nata a xxx il xx 1999,  D. L. M. F. nato a xxx il xx 2001, di D. F., residente in xxx con le seguenti parti:

M. G. C., residente in xxx, con l’Avv. Niccolò G. Ciseri  presso il cui studio in Milano – Via L. Manara 11 è elettivamente domiciliata; D. F.  madre, residente in xxx, con l’Avv. Antonio Caminiti presso il cui studio in Milano – Viale Majno 9 è elettivamente domiciliata  e con l’intervento del PUBBLICO MINISTERO

Con ricorso depositato in data 27 giugno 2007 M. G. C., premesso:  di avere avuto una relazione sentimentale con F. D. iniziata nel corso del 1993, di avere convissuto con la stessa dal 1994 al dicembre 2003 nonostante diverse difficoltà di coppia e alcuni brevi allontanamenti, di essere giunte, insieme e ciascuna attraverso un proprio percorso, alla determinazione di avere dei figli, che da questo loro desiderio erano nati G. e L. – i quali portavano, come secondo nome,  anche i loro rispettivi nomi di battesimo -,  che si era sempre adoperata per la cura dei bambini creando con loro un forte legame affettivo, che la separazione della coppia ma l’inequivocabile legame tra M. ed i piccoli aveva portato alla comune decisione di regolamentare le modalità di incontro  con G. e L. e  di quantificare il contributo di M. per il mantenimento dei bambini, collocati presso la madre,  che con il tempo la madre dei minori ha posto difficoltà nel regolare svolgersi delle visite di M. ai bambini sino a giungere prima a incontri “protetti” e poi alla definitiva chiusura di ogni relazione con gli stessi, che le scelte della madre – sulle cui capacità genitoriali e sulla cui adeguatezza non vengono sollevati dubbi – stanno creando disagio e difficoltà relazionali ai bambini, ha chiesto l’affidamento congiunto dei minori con collocamento presso la madre biologica, l’accertamento dell’attuale stato di salute psico fisica dei minori e il loro livello di socializzazione e/o di disagio per il forzato allontanamento dalla loro vita e dal loro quotidiano di M. da parte di F. D., la determinazione dei tempi e delle modalità di visita e di permanenza dei minori presso la ricorrente per almeno due volte la settimana con fine settimana alterni e festività ad anni alterni, la determinazione, ove ritenuto opportuno, dell’ammontare del mantenimento in favore dei figli e a carico della ricorrente, con vittoria di spese e compensi di causa, con sentenza immediatamente esecutiva ex lege;

con memoria depositata in data 4 ottobre 2007 D. F. si è costituita in giudizio e, contestata la ricostruzione di controparte quanto alla comunanza del desiderio di avere figli, precisata l’identità del padre biologico dei figli, la sua costante presenza e partecipazione alla vita dei minori – del tutto consapevoli della paternità biologica di L. A., comune amico della coppia il quale aveva deciso di aiutare la resistente comprendendo il suo desiderio di maternità  offrendo il suo seme e consentendo alla resistente di procedere all’”autoinseminazione” – ed osservati la difficoltà dell’odierna ricorrente a rivestire un ruolo “tutoriale”, la sua inaffidabilità nell’assistenza alla crescita di G. e di L. e comportamenti ritenuti del tutto contrari all’interesse dei bambini e tali d’avere indotto la madre ad interrompere ogni rapporto proprio per tutelarli, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità della domanda per carenza di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. ed ha comunque chiesto il rigetto delle domande in quanto infondate in fatto e in diritto nonchè l’emissione di un ordine di protezione contro gli abusi famigliari ai sensi degli artt. 342 bis e ter c.c. a carico della ricorrente;

sentite le parti;

viste le conclusioni dei rispettivi difensori; visto il parere del P.M.;

osserva:

Le domande formulate da M. G. D. non possono essere esaminate in quanto proposte da soggetto privo di legittimazione attiva, aspetto dirimente rispetto a qualsiasi altra questione preliminare.

La legitimatio ad causam, attiva e passiva, ricollegabile al principio di cui all’art. 81 c.p.c., si risolve nella titolarità del potere o del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, indipendentemente dalla questione sulla effettiva titolarità dal lato attivo o passivo del rapporto controverso, e costituisce quindi un presupposto per ottenere dal Giudice la trattazione del merito della causa; con la conseguenza che il difetto di tale condizione preclude alla parte la possibilità di pretendere che il Giudice proceda a detto esame.

Essa deve essere tenuta distinta dalla titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva o passiva la cui contestazione, invece, si configura come una questione attinente al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata.

Nel caso in esame la ricorrente non è titolare del diritto potestativo di ottenere una decisione nel merito; vizio questo rilevabile d’ufficio.

La lettura complessiva dell’atto introduttivo del giudizio (nella sua parte motiva e nelle sue conclusioni)  – alla quale il Giudice deve procedere per giungere all’interpretazione della domanda, ossia alla determinazione della volontà effettiva della parte e alla esatta individuazione di ciò che ha chiesto (non potendosi limitare ad una rigorosa e astratta lettura di quanto la parte ha chiesto, non richiedendo la legge l’utilizzo di formule sacramentali)  al fine di adempiere al proprio dovere decisorio fissato dall’art. 112 c.p.c. e al rispetto della conseguente regola sulla corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato – non può che portare, infatti, al di là del mancato richiamo a specifiche norme giuridiche, alla riconducibilità dell’azione proposta a quella prevista dagli artt. 317 bis c.c. e 155 c.c. che, a seguito della legge 8 febbraio 2006 n. 54,  individuano i provvedimenti relativi ai figli di genitori coniugati e ai figli di genitori non coniugati in caso di separazione personale dei coniugi o di cessazione della convivenza.

Basta ripercorrere la storia della coppia come riproposta dalla ricorrente, i fatti posti a fondamento delle richieste, le motivazioni in fatto e in diritto, le domande specificamente formulate per giungere a ricondurre l’azione a quella di cui agli artt. 317 bis e 155 c.c.  come rivisitati dalla novella che ha introdotto il principio della <bigenitorialità> che trova attuazione attraverso, da un lato, la preferenza accordata all’affidamento condiviso e, dall’altro, l’introduzione di un modello di esercizio della potestà ancorato al principio di responsabilità genitoriale che si attua attraverso la previsione di una continuità di condivisione educativa.

L’art. 317 bis c.c. è stato individuato, sino all’entrata in vigore della legge n. 54/2006 e in assenza di una disposizione espressamente diretta a disciplinare il procedimento di affidamento del figlio naturale riconosciuto da entrambi i genitori, nel caso di rottura della convivenza, quale referente normativo per giustificare l’intervento del giudice in materia.

Con la legge 54/2006 il legislatore ha inteso rinvenire nella separazione dei coniugi il modello per regolamentare i rapporti di filiazione nella crisi della coppia genitoriale anche in caso di convivenza more uxorio e, secondo quanto osservato dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza 8362/2007 – i cui principi sono stati poi ripresi nell’ordinanza 19.406/2007 -, ancora oggi “L’art. 317 bis cod. civ. resta il referente normativo della potestà e dell’affidamento nella filiazione naturale, anche in caso di cessazione della convivenza dei genitori naturali…….Piuttosto, la disposizione del codice sull’esercizio della potestà nella filiazione naturale assume, per effetto della legge n. 54 del 2006, un nuovo volto perché – come è stato osservato in dottrina – si arricchisce dei contenuti oggetto di quella legge.”

L’art. 155 c.c., come novellato,  disciplina il regime dell’affidamento, che va inteso come esercizio della potestà – ovvero assunzione delle decisioni relative alla educazione, alla istruzione, alla salute, alle attività sportive o altro che riguardino il figlio minore – in caso di separazione dei coniugi.

L’art. 317 bis c.c., poi, è relativo all’esercizio della potestà sul figlio minore riconosciuto da entrambi i genitori naturali, nato al di fuori del matrimonio.

L’esercizio della potestà presuppone la sua titolarità.

E non vi è dubbio che la titolarità della potestà spetti unicamente ai “genitori”, presupponendo un rapporto di filiazione, biologica o legale (si vedano le ipotesi di adozione), tra i soggetti.

L’art. 316 c.c. dispone, infatti, che “Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all’età maggiore o alla emancipazione”.

La potestà costituisce un potere – dovere riconosciuto, quindi, solo in capo ai genitori ed è preposta alla tutela dell’interesse dei figli minori.

Richiamando la definizione di “responsabilità genitoriali”, che nella  legislazione europea ha oramai da tempo sostituito il termine “potestà” ancor oggi utilizzato dal legislatore italiano, può essere definita come l’“insieme di poteri e di doveri diretti ad assicurare il benessere morale e materiale del fanciullo, specialmente mediante la cura della sua persona, il mantenimento delle relazioni personali con lui, la garanzia della sua educazione, il suo allevamento, la rappresentanza legale e l’amministrazione dei suoi beni”. Rientrano nella potestà i poteri di amministrazione dei beni dei figli e di rappresentanza legale (art. 320 c.c.) nonché i poteri di custodia e di sorveglianza.

E’ evidente che la ricorrente non è titolare di alcuna potestà sui minori G. e L. e, quindi, così come non è portatrice della “responsabilità genitoriale” quale insieme dei poteri – doveri tesi ad assicurare il benessere materiale e morale del minore, neppure è legittimata a richiedere ed ottenere un provvedimento che sia espressione dell’esercizio della potestà genitoriale.

Parimenti da escludere che questo T.M. possa esaminare la richiesta di parte resistente ai sensi degli artt. 342 bis e ter c.c. il cui esame rientra nella competenza del T.O. e che, comunque, presuppone una convivenza che pacificamente non ricorre nel caso in esame.

A parere del Tribunale, peraltro, la pacifica convivenza della ricorrente con la madre biologica dei minori e con i minori stessi, la sua condivisione nella scelta di dare la vita a G. e L. e la sua  partecipazione alla loro cura e alla loro crescita sin dalla loro nascita, l’indubbio legame affettivo tra la ricorrente e i bambini che aveva addirittura portato le due donne – con l’aiuto del padre biologico dei minori e del suo compagno – a convenire una regolamentazione del diritto di visita dell’odierna ricorrente e al riconoscimento da parte sua di un contributo per il mantenimento dei bambini, l’assenza attuale di qualsivoglia relazione a seguito dell’interruzione dei rapporti decisa dalla madre biologica, unica titolare della potestà sui figli, sul presupposto di un evolversi negativo della relazione a causa di alcune scelte comportamentali della C. che avrebbero pesantemente condizionato la serenità dei minori, le preoccupazioni connesse all’attuale stato psico fisico degli stessi per l’imposta interruzione di ogni tipo di rapporto con loro e all’inserimento in un contesto confuso, costituiscono elementi in astratto valutabili dal P.M. al fine di chiedere  l’apertura di un procedimento ai sensi degli artt. 330 e segg. c.c. la cui iniziativa, ai sensi dell’art.336 c.c., spetta unicamente all’altro genitore, ai parenti o al Pubblico Ministero.

Sicchè appare opportuno trasmettere gli atti al P.M. perché valuti l’eventuale richiesta di apertura di un procedimento ai sensi degli artt. 330 e segg. c.c.

Tenuto conto dell’esito del procedimento, ritiene il T.M. sussistano giusti motivi per compensare le spese di causa.

P.Q.M.

 Visti gli artt. 317 bis c.c.,  155 c.c. come modificato dalla L. 8.2.2006 n. 54, 737 c.p.c.

provvedendo in via definitiva:

dichiara il difetto di legittimazione attiva di C. M. G. rispetto alle domande formulate; dichiara la propria incompetenza in ordine alla richiesta ex artt. 342 bis e ter  c.c. formulata da D. F.; dichiara le spese del procedimento interamente compensate; dispone la trasmissione degli atti al P.M. – sede perché valuti la richiesta di apertura di un procedimento ex artt. 330 e segg. c.c.

Milano, lì 2 novembre 2007

il presidente est.