Cassazione francese: il divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso è contrario all’ordine pubblico

Con decisione del 28 gennaio 2015 n. 19 la Corte di cassazione francese ha stabilito che il divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso è contrario all’ordine pubblico internazionale. Nell’ipotesi oggetto della decisione, un cittadino francese ed un cittadino  marocchino, entrambi residenti in Francia avevano chiesto autorizzazione al matrimonio nonostante la legge del Marocco – richiamata dalla Convenzione franco-marocchina del 10 agosto 1981 che rinvia alla legge nazionale dei nubendi – vieti il matrimonio tra persone dello stesso sesso.

La Cour de cassation nega tuttavia che nel caso di specie la Convenzione internazionale possa prevalere sul diritto interno, che come noto dal maggio 2013 consente il matrimonio same-sex,  in quanto il principio di libertà matrimoniale configura adesso principio di ordine pubblico internazionale.

È l’ulteriore riprova del carattere mobile dei principi di ordine pubblico internazionale (diretti, come noto, ad evitare che entrino nell’ordinamento giuridico soluzioni normative estere incompatibili con i principi generali dell’ordinamento funzionali alla protezione dei diritti fondamentali). L’ordine pubblico internazionale – identificato «con i principi fondamentali che caratterizzano l’ordinamento in un determinato momento storico e trovano la loro espressione nei principi costituzionali e in quelli contenuti nelle convenzioni o nelle dichiarazioni internazionali comuni a tutti gli Stati, che impediscono, in caso di contrasto, l’applicazione della legge straniera» (Corte di Cassazione, sentenza 10 marzo 1995, n. 2788) – è stato individuato in passato dalla giurisprudenza e dalla dottrina italiana (e la menzione permane ancora nelle circolari del Ministero dell’interno) quale ragione di preclusione d’ogni effetto dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero. Dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 4184 del 2012 è emerso un mutamento di orientamento e l’o.p.i. non viene più richiamato, posto che come noto l’art. 12 della Convenzione europea dei diritti umani è stata interpretata come norma che riconosce (ma non garantisce, allo stato) anche il matrimonio tra persone dello stesso sesso. La Cassazione afferma infatti che «nel nostro ordinamento è compresa una norma – l’art. 12 della CEDU appunto, come interpretato dalla Corte europea – che ha privato di rilevanza giuridica la diversità di sesso dei nubendi» (Par. 4.3.) e sarebbe dunque un vero assurdo giuridico ritenere contraria all’ordine pubblico internazionale la definizione di matrimonio contemplata da una norma del nostro ordinamento, peraltro a livello sub-costituzionale.

Nei paesi che hanno aperto il matrimonio alle coppie dello stesso sesso, l’o.p.i. funge dunque adesso da schermo che preclude la penetrazione della discriminazione matrimoniale. Ad es. la legge belga prevede che il divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso sia contrario all’o.p.i.: sotto la rubrica “diritto applicabile alla formazione del matrimonio”, l’art. 46 del Code de droit international privé prevede infatti che l’applicazione della legge dei nubendi è esclusa se vieta il matrimonio tra persone dello stesso sesso nei casi in cui uno degli sposi sia cittadino o risieda abitualmente in uno Stato la cui legge consente un tale matrimonio.

Una vicenda simile a quanto accaduto in Italia per il divorzio: l’ordine pubblico internazionale era un tempo d’ostacolo all’applicabilità di leggi straniere divorziste, mentre dopo l’introduzione del divorzio la situazione è totalmente ribaltata tant’è che l’art. 31, II comma L. 281 del 1995 stabilisce adesso che separazione personale e divorzio, qualora non siano previsti dalla legge straniera applicabile, sono comunque regolati dalla legge italiana.