Adozione in casi particolari e second parent adoption

Con la sentenza del 30 luglio 2014, in commento, il Tribunale per i minorenni di Roma riconosce per la prima volta in Italia la genitorialità sociale della partner della madre biologica di una bambina, concepita all’estero mediante fecondazione assistita eterologa nel quadro di un progetto procreativo comune della coppia. Lo strumento utilizzato è l’adozione “in casi particolari” per “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” di cui all’art. 44, comma 1°, lett. d, legge 184/1983. La soluzione individuata deve essere condivisa. Trattandosi di una pronuncia che – si spera – “farà scuola”, appare opportuno individuare le possibili obiezioni all’opzione scelta, partendo dalle motivazioni fornite dal Tribunale capitolino e, ove necessario, integrandole.

In July 2013 the Rome Juvenile Court granted second parent adoption to the lesbian partner of the biological mother of a five years old child conceived abroad through artificial insemination as result of a parental project of the couple. The legal instrument was simple adoption (“adozione in casi particolari”) for “proven impossibility of pre-adoptive placement” under art. 44, paragraph 1, letter  d, Law 184/1983. The solution must be shared. Since this judgment will probably be a leading case,  it seems appropriate to identify the critics brought against the chosen option and to examine the responses given by the Rome Juvenile Court, where necessary, supplemented by further arguments.

 di Joëlle Long*

1. Una sentenza arcobaleno

Con la sentenza del 30 luglio 2014, in commento, il Tribunale per i minorenni di Roma riconosce il rapporto genitoriale di fatto esistente tra la partner della madre biologica e una bambina di cinque anni, concepita in Spagna mediante fecondazione assistita eterologa nel quadro di un progetto procreativo comune della coppia. Lo strumento utilizzato è l’adozione “in casi particolari” per “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” di cui all’art. 44, comma 1°, lett. d, legge 184/1983. Sebbene non sia un’idea nuova in dottrina[1], si tratta del primo caso in giurisprudenza.

La prospettiva è giustamente quella minorile: il giudice evita ogni valutazione del legame di coppia tra le due donne (coniugate in Spagna e iscritte nel registro delle unioni civili del Comune di Roma) e si concentra invece sul rapporto tra la bambina e l’aspirante adottante, partner della madre biologica della minore.

2. Gli argomenti contrari

La soluzione individuata dal Tribunale capitolino deve essere condivisa. Era tuttavia tutt’altro che scontata. Anzi: gli argomenti in senso contrario erano (e sono) numerosi e, almeno in parte, più forti di quanto emerga nella sentenza in esame. Proprio trattandosi di una pronuncia che – si spera – “farà scuola”, appare opportuno muovere dall’elenco delle possibili obiezioni alla soluzione adottata per poi analizzarle, partendo dalle motivazioni della pronuncia in commento e, ove necessario, integrandole.

2.1. L’art. 44 lett. b e l’impossibilità di equiparare il partner convivente more uxorio e il coniuge del genitore

Anzitutto, occorre chiedersi se sia legittimo ricorrere alla “valvola di sicurezza” di cui all’art. 44 lett. d per superare la lett. b della medesima norma che riconosce quale unica ipotesi di second parent adoption quella del figlio del “coniuge” (art.44, comma 1°,  lett. b legge 4 maggio 1983, n.184).

L’opzione legislativa a favore del matrimonio è confermata dalla previsione che l’adozione da parte del coniuge del genitore, costituisce, insieme all’adozione da parte di una coppia sposata, l’unico caso in cui non avviene il trasferimento dell’esercizio della responsabilità genitoriale dai genitori “di origine” all’adottante, ma l’adottante assume invece l’esercizio in condivisione con il genitore (art. 48, comma 1°, legge 184).  L’evidente illogicità di tale conseguenza nel caso di richiesta di adozione da parte del partner convivente more uxorio con il genitore potrebbe essere invocata per giustificare tout court la reiezione dell’istanza. A favore di tale interpretazione, sembra una recentissima ordinanza del Tribunale per i minorenni di Bologna che solleva d’ufficio questione di legittimità costituzionale della legge sull’adozione nella parte in cui non consentirebbe il riconoscimento di una adozione piena effettuata all’estero nell’ambito di una famiglia fondata da una coppia dello stesso sesso poiché – sembrerebbe di capire – costituirebbe principio di ordine pubblico la riserva di esercizio congiunto delle funzioni genitoriali alle sole unioni coniugali (Trib. min. Bologna, 10 novembre 2014, Pres. Est. Spadaro).

Non può essere poi obliterato (come invece pare fare il provvedimento in commento che tace sul punto, pur menzionando altra giurisprudenza dei giudici di Strasburgo) che la Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressamente pronunciata su una vicenda simile a quella de qua, ritenendo legittimo il diniego delle autorità giudiziarie francesi di pronunciare l’adozione simple a favore della partner della madre biologica di una bimba concepita mediante procreazione assistita, affermando che rientra nella discrezionalità degli Stati membri decidere di trattare diversamente il partner coniugato e il partner convivente del genitore trattandosi di situazioni non comparabili (Gas e Dubois c Francia, 15 marzo 2012, par. 68).

2.2. La tassatività dei “casi particolari” di cui all’art. 44 e il rischio di abusi
Un altro argomento forte che depone in senso contrario alla soluzione adottata nel provvedimento in commento è quello della tassatività dei “casi particolari” di cui all’art. 44.  Essa infatti impone di interpretare restrittivamente la previsione di cui all’art. 44 lett. d, vietandone un utilizzo talmente ampio da rischiare di superare nei fatti il carattere residuale che nel disegno del legislatore questo tipo di adozione dovrebbe invece avere rispetto all’adozione di cui agli artt. 6 ss. legge n.184/1983[2].

Il rischio sarebbe un’incontrollata espansione che favorisca l’aggiramento delle leggi a protezione dei minori con sistematica precostituzione di situazioni di fatto paragenitoriali nella convinzione che poi il giudice non possa, nell’interesse del minore, che avallarle giuridicamente.

2.3. L’impossibilità di assimilare le coppie conviventi more uxorio eterosessuali e omosessuali in ambito minorile

Potrebbe poi obiettarsi, che un trattamento differenziato del partner eterosessuale e del partner omosessuale del genitore biologico in riferimento al riconoscimento giuridico del rapporto genitoriale esistente di fatto con il figlio del convivente more uxorio sia del tutto legittimo in quanto giustificato dall’esigenza di garantire al meglio l’interesse “superiore” del minore.

2.4. La mancanza dello stato di abbandono quale presupposto per la “constata impossibilità di affidamento preadottivo”

Il principio del superiore interesse del minore viene infatti talora invocato per giustificare l’ablazione ex lege del diritto delle coppie same sex a diventare genitori mediante adozione o procreazione medicalmente assistita. Secondo alcuni, crescere con due genitori dello stesso sesso rischierebbe di pregiudicare i diritti della prole alla corretta formazione dell’identità anche sessuale, nonché a un doppio riferimento genitoriale. Altri affermano che in una società ove ancora gli omosessuali sono vittime di discriminazioni, crescere in una famiglia omogenitoriale rischierebbe di pregiudicare il benessere psicofisico del minore che rischierebbe di essere deriso ed emarginato a causa della singolarità dell’organizzazione familiare del suo nucleo di appartenenza.

Secondo parte della giurisprudenza, e secondo il PM nel caso di specie, la “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” dovrebbe necessariamente presupporre lo stato di abbandono del minore, dovendo essere intesa come impossibilità di natura oggettiva (o “di fatto”) di trovare in concreto una famiglia adottiva per un minore in stato di abbandono. Un esempio è il caso del bambino dichiarato in stato di adottabilità già adolescente e/o con grave handicap per il quale sia difficile individuare degli aspiranti genitori adottivi disposti a prendersene cura che abbiano i requisiti stringenti di età e matrimonio dell’art.6 legge 184/1983.

3. Gli argomenti “arcobaleno”

Le obiezioni su cui la sentenza in commento concentra l’attenzione sono in effetti quelle più facilmente superabili, segnatamente la mancanza dello stato di abbandono quale presupposto per la “constata impossibilità di affidamento preadottivo” (e qui la scelta di approfondire il tema era obbligata, in quanto pare di capire costituisse l’unica ragione su cui il PM fondava il suo parere negativo) e l’impossibilità di assimilare le coppie conviventi more uxorio eterosessuali e omosessuali in ambito minorile. Alcuni cenni vengono poi dedicati al tema dei rapporti tra matrimonio e convivenza more uxorio, pur mancando un’analisi dei rapporti tra la soluzione propugnata e l’art. 44 lett. b.

Andiamo con ordine.

3.1. L’assimilabilità, nell’interesse del minore, delle situazioni di genitorialità sociale del partner coniugato e del partner convivente more uxorio con il genitore dell’adottando

Il provvedimento in esame affronta la questione dell’assimilabilità, nell’interesse del minore, delle situazioni di genitorialità sociale del partner coniugato e del partner convivente more uxorio del genitore dal punto di vista della possibilità di utilizzo dell’art. 44 lett. d anche da parte di chi non sia coniugato. Meglio sarebbe stato probabilmente affrontare de visu la questione confrontandosi con l’esistenza dell’art. 44 lett. b.

A favore dell’accesso dell’adozione in casi particolari ex art. 44 lett. d anche da parte di persona non coniugata, si sottolinea essenzialmente che il matrimonio non è di per sé idoneo a tutelare il minore adottato meglio di quanto possa fare la convivenza more uxorio. L’elevatissimo numero di separazioni e divorzi indica infatti in modo lapalissiano che il legame coniugale non garantisce oggi una maggiore stabilità dell’unione di coppia[3].

In aggiunta a tale argomento, avrebbe inoltre potuto evidenziarsi che la stessa giurisprudenza sull’art. 44 lett. b ammette l’adozione del figlio del coniuge addirittura dopo la separazione e il divorzio tra l’aspirante adottante e il genitore biologico[4], dimostrando dunque che la ratio dello strumento normativo è fornire una copertura giuridica a una genitorialità sociale consolidata con il partner del genitore, anche a prescindere dal fatto che a tale partner possa essere attribuito il titolo di “coniuge”.

Un ulteriore profilo, sul quale il tribunale capitolino non si sofferma e che invece avrebbe meritato almeno un cenno, è che costituisce oggi principio generale del nostro ordinamento che il grado di tutela da riconoscere al minore non possa dipendere dal dato astratto dello stato civile del genitore. La recente riforma della filiazione (legge 219/2012 e decr. lgsl. 154/2013) è chiarissima nell’affermare questo principio: pensiamo al testo dell’315 cod. civ. che afferma che “Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico” . Il principio era peraltro già presente in nuce nella Costituzione il cui art. 30 comma 3° afferma che “la legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale”.

3.2. La legittimità di una lettura estensiva dell’art. 44 lett. d

Con riferimento all’obiezione concernente la tassatività delle ipotesi di cui all’art. 44, avrebbe potuto evidenziarsi che l’esame della giurisprudenza europea[5] e di una crescente giurisprudenza dei tribunali per i minorenni[6] suggerisce il superamento del tradizionale rapporto tra adozione “piena” (il provvedimento in esame parla ancora di adozione legittimante ma tale locuzione non appare più utilizzabile dopo la riforma del 2012-2013, essendo venuto meno lo status di figlio “legittimo”) e adozione in casi particolari in termini di regola ed eccezione, richiedendo una valutazione caso per caso del migliore strumento di protezione per il minore abbandonato che non possa nel suo interesse crescere nella famiglia di origine ed ammettendo esplicitamente che un’adozione “aperta” che mantenga i rapporti di fatto ed anche giuridici tra minore e famiglia di origine post adozione può in talune ipotesi essere preferibile.

Quanto poi al rischio di utilizzo sistematico dell’art. 44 lett. d per legittimare situazioni illecitamente precostituite, avrebbe potuto evidenziarsi che tale rischio, pur concreto, non può giustificare una lettura in senso restrittivo della norma, essendo l’adozione in casi particolari teleologicamente preordinata – come giustamente evidenzia il provvedimento in esame – a garantire la stabilità dello status familiare a un minore il cui interesse lo richieda. L’aggiramento dovrebbe dunque piuttosto essere prevenuto mediante un attento esame della situazione da parte del giudice che escludesse la costituzione del rapporto giuridico di filiazione nei casi in cui il rapporto paragenitoriale risulti in concreto dolosamente precostituito per frodare la legge[7].

3.3. L’assimilabilità delle coppie conviventi more uxorio eterosessuali e omosessuali anche in questioni che attengano alla genitorialità

Giustamente, il provvedimento in esame nega l’ammissibilità di qualunque discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale con riferimento alla genitorialità sociale, cioè a una genitorialità già esistente, sia pure solo de facto, con  il partner convivente more uxorio con il genitore del minore della cui adozione si discute. Dunque, se il diritto vivente ritiene che l’art. 44 lett. d possa essere utilizzato per riconoscere la genitorialità sociale anche al di fuori dell’esistenza tra genitore e partner aspirante adottante di un vincolo di coniugio[8], allora l’adozione deve essere consentita anche al partner convivente more uxorio che sia dello stesso sesso del genitore.

L’argomento principale  è che la condizione di omosessualità non esclude di per sé la capacità di assumere o assolvere le funzioni genitoriali nell’interesse del minorenne. Non vi sono studi scientifici che dimostrino che la condizione di omosessualità dell’adulto/adulti di riferimento sia di per sè causa di pregiudizio per la crescita dei figli e dunque prova dell’inidoneità all’esercizio di funzioni genitoriali[9]. Inoltre, la giurisprudenza nazionale ed europea è oggi pacifica nell’escludere che l’omosessualità possa essere di per sé considerata un giustificato motivo per escludere l’affidamento o le visite con il genitore non coabitante a seguito della cessazione della relazione di coppia tra i genitori[10] o che l’omosessualità dell’aspirante adottante possa essere giusta causa del diniego della possibilità di essere valutato, su un piano di parità con la persona eterosessuale, per l’accesso all’adozione[11]. Occorrerebbe quindi che dalle specificità del caso concreto emergessero elementi tali da far ritenere che il minore abbia subito o possa subire un pregiudizio a causa della omosessualità dell’aspirante genitore adottivo. Tuttavia, non solo tali prove mancano nel caso si specie, ma anzi ci sono elementi precisi e concordanti che indicano che la bambina cresce serena all’interno del nucleo familiare composto dalle due mamme.

La sostanziale assimilabilità, dal punto di vista del figlio minore, della situazione dell’adulto di riferimento etero od omosessuale esclude la legittimità di una differenza di trattamento secondo l’orientamento sessuale nel riconoscimento della genitorialità sociale del partner del genitore. A sostegno di tale tesi, può citarsi –come infatti fa il provvedimento in commento – una recente pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo che, con riferimento a una fattispecie pressoché identica a quella in esame, afferma espressamente l’impossibilità di discriminare tra conviventi etero ed omosessuali nell’accesso all’adozione del figlio del partner, rilevando la violazione del combinato disposto degli artt. 8 e 14 CEDU in conseguenza della previsione della legge austriaca che consente l’adozione del figlio del partner alle coppie non coniugate di sesso diverso mentre la vieta alle coppie dello stesso sesso conviventi more uxorio[12].

3.4. L’impossibilità “di diritto” di affidamento preadottivo

L’obiezione della necessità dello stato di abbandono del minore oggetto della domanda di adozione ai fini della sussistenza dei presupposti applicativi dell’art. 44 lett. d è quella più debole.

Come correttamente ricostruito nel provvedimento in esame, secondo una giurisprudenza ormai prevalente[13], l’impossibilità di affidamento preadottivo può sussistere non solo in presenza di uno stato di abbandono del minore, ma anche per la non praticabilità dell’adozione di cui agli artt. 6 ss. legge n.184 in ragione: dell’inopportunità dell’affidamento preadottivo nell’interesse del minore, pur privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori; oppure della mancanza nel minore del requisito dello stato di abbandono[14]; e/o della mancanza negli aspiranti adottanti dei requisiti di cui al già menzionato art. 6.

Si parla a questo proposito di impossibilità “giuridica” (o “di diritto”) in quanto l’affidamento preadottivo sarebbe impossibile (per mancanza dello stato di abbandono e della dichiarazione dello stato di adottabilità) o comunque contrario all’interesse del minore, che invece deve ex lege costituire il principio guida di tutte le decisioni minorili (tra i tanti riferimenti normativi, il più generale è costituito dall’art. 3 Conv. ONU sui diritti del minore).

A favore di questa interpretazione, depongono sia la lettera sia la ratio della legge. L’adozione in casi particolari può essere pronunciata “anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7” legge n.184/1983, cioè la dichiarazione dello stato di adottabilità conseguente all’accertamento dello stato di abbandono. Inoltre, se la legge avesse voluto restringere l’impossibilità di affidamento preadottivo alla dimensione meramente fattuale, l’avrebbe detto. Da un punto di vista funzionale, infine, una lettura restrittiva ostacolerebbe in una molteplicità di situazioni – ivi compresa quella de qua – il perseguimento dell’interesse del minore, che invece deve essere il principio guida anche dell’adozione in casi particolari come ribadito dall’art. 57 comma 1° n.2 legge 184.

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*Ricercatrice di Diritto privato, Università di Torino. Una diversa versione di questo contributo è in corso di pubblicazione in Nuova giur. civ. comm. con il titolo  “L’adozione in casi particolari del figlio del partner dello stesso sesso”.

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[1] Mi riferisco a G. Ferrando, secondo cui la possibilità di ricorrere all’adozione in casi particolari per constatata impossibilità di affidamento preadottivo potrebbe fornire una risposta all’ “aspirazione delle coppie gay o lesbiche di crescere figli propri e dunque di stabilire legami giuridici con il figlio del partner…” (Ferrando, Diritto di famiglia, Zanichelli, 2013, 320). L’idea era inoltre emersa durante un convegno sull’omogenitorialità tenutosi a Pordenone nel gennaio 2014.

[2] Così Cass. civ., sez. I, 27 settembre 2013, n.22292.

[3] Così anche in vicenda identica a quella in esame Corte d’Appello Firenze, 4 ottobre 2012 (in http://www.aiaf-avvocati.it), che riforma il provvedimento di primo grado che escludeva l’assimilabilità tra coniugio e convivenza “per la profonda diversità degli obblighi connessi”.

[4] Cass. civ., sez. I, 19 ottobre 2011, n.21651.

[5] Corte europea dei diritti dell’uomo, Zhou c. Italia, 21 aprile 014 e Harroudj c. Francia, 4 ottobre 2012.

[6]  Una parte crescente della giurisprudenza minorile ammette che siano mantenuti, dopo la dichiarazione dello stato di adottabilità, rapporti di fatto tra un minore già grandicello e membri della famiglia biologica (per es. un’anziana nonna o una madre) che rappresentino per lui figure affettive significative, pur non essendo in grado di offrirgli un ambiente adeguato alla crescita (prevedono espressamente il mantenimento dei rapporti: Trib. min. Bologna, decr. 9 settembre 2000, in Fam. e dir., 2001, n.1, 79, Trib. min. Roma, decreto 16 gennaio 1999, in Dir. fam. e pers., 2000, 144 e Trib. min. Roma, decreto 5 luglio 1988, in Dir. fam. e pers., 1990, 105). Si diffonde, sebbene non senza contrasti, l’utilizzo dell’adozione ex art. 44 lett. 4 legge n.184/1983 quale adozione “mite” nelle situazioni in cui appaia opportuno nell’interesse del minore il mantenimento non solo dei rapporti di fatto ma anche dei rapporti giuridici, per esempio nelle situazioni di semi abbandono permanente o di abbandono a carattere ciclico (vd. Trib. min. Bari, 7 maggio 2008, in Fam. e dir., 2009, 393; Corte d’Appello di Genova, 1° dicembre 1995, in Dir. fam. e pers., 1996, 147).

[7] Così nel noto caso di Serena Cruz sui cui da ultimo Corte d’Appello, sez. min., decr. 21.4.1989, in Giur. it., 1990, I, 2, 4 e anche nella recente vicenda del bambino nato in Ucraina da una madre surrogata fecondata con il seme di un donatore anonimo e poi oggetto di un tentativo di iscrizione come figlio proprio nei registri dello stato civile italiano dalla coppia italiana “committente”: Cass. civ.., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001.

[8] Trib. min. Milano, 28 marzo 2007, in Fam. min., 2007, 83; Corte d’Appello Firenze, sez. min., 4 ottobre 2012, cit.

[9] Lo studio del sociologo statunitense Mark Regnerus, che pareva dimostrare come i figli che crescono in un ambiente familiare omosessuale presentino più frequentemente, da adulti, segni di disagio psicologico e sociale, è stato ritenuto invalido nel metodo e nei risultati dalla maggioranza della comunità scientifiche, prime tra tutte l’American Sociological Association, l’American Academy of Pediatrics e l’American Medical Association. Per una panoramica delle ricerche sul tema e per la conclusione che, tutto al contrario, i minori che crescono in famiglie omogenitoriali sviluppano una resilienza con riferimento alla sfera sociale, psicologica e sanitaria, malgrado le discriminazioni giuridiche e lo stigma sociale di cui ancora questi nuclei familiari sono oggetto vedi da ultimo American Academy of Pediatrics, Promoting the Well-Being of Children Whose Parents Are Gay or Lesbian, 2013.

[10] Corte eur. dir. uomo, 21 dicembre 1999, Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo; Cass. civ., sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601; Trib. Genova, 30 ottobre 2013, in https://www.articolo29.it ; Trib. Nicosia, ord. 14 dicembre 2010, in www.minoriefamiglia.it; Trib. Firenze, ord. 30 aprile 2009, in https://www.articolo29.it;  Trib. Bologna, decr. 15 luglio 2008, in Giur. it., 2009, 1164; Trib. Napoli, 28 giugno 2006, in Giur merito, 2007, 172, confermata da Corte d’App. Napoli, 11 aprile 2007, in Fam. pers. e succ., 2008, 234 e da Cass. civ., sez. I., 18 giugno 2008, n.16593). Anzi, una coppia dello stesso sesso è stata ritenuta una preziosa risorsa per l’affidamento familiare di un minore (Trib. min. Palermo, 9 dicembre 2013, in Foro it., 2014, I, 1132).

[11] Corte eur. dir. uomo, E. B. c. Francia, 22 gennaio 2008.

[12] Corte eur. dir. uomo, X. c. Austria, 19 febbraio 2013.

[13] L’interpretazione risulta avallata da Corte cost., 7 ottobre 1999, n.383, secondo cui la ratio dell’effettiva realizzazione degli interessi del minore consente l’adozione per “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” anche quando i minori “non sono stati o non possono essere formalmente dichiarati adottabili”.

[14] Un primo esempio è l’ “adozione mite”, cioè l’utilizzo sistematico dell’adozione in casi particolari in cui manca lo stato di abbandono completo e definitivo di cui all’art. 8 legge n.184/1983, ma la famiglia di origine non è comunque in grado di offrire al minore  un ambiente idoneo alla crescita: nell’interesse del minore a una collocazione familiare stabile, infatti, può essere opportuno disporre in suo inserimento come figlio in una nuova famiglia, pur mantenendo il rapporto giuridico e la frequentazione con un o dei genitori (per gli opportuni riferimenti giurisprudenziali vd. supra nota n.6). Un altro esempio è proprio il riconoscimento della genitorialità sociale in forme familiari “altre” rispetto alla coppia coniugata (fino alla pronuncia in commento, tuttavia, gli unici precedenti avevano riguardato conviventi more uxorio eterosessuali: vd. Trib. min. Milano, 28 marzo 2007, cit.; Corte d’Appello Firenze, sez. min., 4 ottobre 2012, cit.).

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