Anche il coniuge dello stesso sesso del cittadino comunitario ha diritto di stabilirsi in Italia ai sensi del t.u. sulla circolazione e sul soggiorno dei cittadini dell’U.E.

di Giovanni Genova (*)

1. Premessa

Un cittadino brasiliano, validamente ed efficacemente sposato in Portogallo con un cittadino portoghese, a seguito del trasferimento in Italia del marito, chiede al Questore di Pescara l’emissione in proprio favore di un permesso di soggiorno quale coniuge di cittadino comunitario, ai sensi del testo unico sulla circolazione e sul soggiorno dei cittadini dell’Unione Europea (d.lgs. n. 30/07). L’Autorità Amministrativa, sul presupposto che l’ordinamento italiano non riconosce il matrimonio fra persone dello stesso sesso e che pertanto la normativa invocata non risulta applicabile al caso di specie, rigetta l’istanza.

Tale provvedimento di diniego, ai sensi dell’art. 8 del citato d.lgs. n. 30/07, viene impugnato avanti il Tribunale di Pescara, che, con la suestesa ordinanza, annulla il decreto del Questore, ordinando di fatto l’emissione di un titolo di soggiorno nel nostro Paese in favore del ricorrente.

2. La normativa di riferimento e il suo ambito di applicazione

Il decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 30 (c.d. T.U. sulla circolazione e sul soggiorno dei cittadini dell’Unione Europea) attua in Italia la direttiva 2004/38/CE[1], relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e soggiornare liberamente all’interno dei singoli stati membri.

In particolare, in relazione al tema che ci occupa, tale normativa individua, all’art. 2, i familiari che hanno diritto di accompagnare o raggiungere in Italia i cittadini comunitari 1) nel coniuge, 2) nel partner che abbia contratto con il cittadino U.E. un’unione registrata sulla base della legislazione di uno stato membro, qualora la legislazione dello stato membro ospitante equipari l’unione registrata al matrimonio, 3) nei discendenti diretti di età inferiore a 21 anni o a carico del cittadino U.E., oltre a quelli del coniuge o del partner, 4) negli ascendenti diretti a carico del cittadino U.E., oltre a quelli del coniuge o del partner. Essa prevede che, a prescindere dalla nazionalità del familiare, questi ha sempre diritto di fare il suo ingresso, soggiornare o permanere in Italia, salvo non costituisca un pericolo per la sicurezza dello Stato ovvero per l’ordine e la sicurezza pubblica.

Giova evidenziare che, ai sensi dell’art. 23 del decreto, così come interpretato dalla costante giurisprudenza, tutte le disposizioni contenute nell’articolato si applicano anche ai familiari dei cittadini italiani non aventi la cittadinanza italiana. L’espressione “se più favorevoli” contenuta nel testo di legge, infatti, è stata considerata di fatto irrilevante dalla giurisprudenza in quanto “il diritto all’ingresso e al soggiorno per ricongiungimento familiare del cittadino extracomunitario con cittadino italiano è regolato esclusivamente dalla disciplina normativa di derivazione comunitaria, introdotta dal d.lgs 6 febbraio 2007, n. 30, che ha recepito la Direttiva 2004/38/CE” (Cass. 17.12.10, n. 25661, ord.)[2].

Di particolare importanza è sottolineare la finalità e, di conseguenza, l’ambito di applicazione di tale dettato normativo (e quindi del concetto di “familiare” ivi definito), che, come indicato nell’art. 1 dello stesso decreto, è esclusivamente quello di disciplinare e garantire la libera circolazione delle persone all’interno dell’Unione, quella che il secondo considerando della citata direttiva europea definisce “una delle libertà fondamentali nel mercato interno, che comprende uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata tale libertà secondo le disposizioni del Trattato”.

Tale decreto, occupandosi di una specifica materia di competenza comunitaria, deve dunque trovare in quest’ambito i propri criteri interpretativi, prescindendo dalla normativa nazionale di riferimento in tema di diritto di famiglia (riservata al legislatore dello stato membro), che ha quale oggetto di tutela la protezione della famiglia e non la libertà di circolazione. Prova ne sia che, per il riconoscimento del rapporto coniugale ai fini dell’applicazione del testo unico, nessuna rilevanza è data alla trascrizione anagrafica in Italia del matrimonio celebrato all’estero. Le stesse linee guida emanate in merito dalla Commissione Europea (COM (2009)313)[3], in relazione al rapporto di coniugio riconosciuto dalla direttiva 2004/38/CE come fondante il diritto al c.d. “ricongiungimento familiare”, specificano che “ai fini dell’applicazione della direttiva devono essere riconosciuti, in linea di principio, tutti i matrimoni contratti validamente in qualsiasi parte del mondo”, con la sola eccezione dei matrimoni viziati dalla mancanza di un valido consenso e di quelli poligami. Nessun cenno viene fatto ai matrimoni celebrati fra persone dello stesso sesso.

E ciò non deve certo meravigliare.

3. Il significato “europeo” della parola matrimonio

In ambito europeo si è assistito via via ad una evoluzione della nozione giuridica di “matrimonio” che è sfociata nella nota sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo Schalk e Kopf contro Austria del 22.10.10[4].

Dopo un costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le relazioni omosessuali, anche se di lunga durata, non rientravano nella definizione di “vita familiare” ai sensi dell’art. 8 Cedu[5], la Corte ha cambiato totalmente orientamento[6] e, interpretando evolutivamente l’art. 12 della Carta (“uomini e donne in età maritale hanno diritto di sposarsi e di formare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l’esercizio di tale diritto”) alla luce dell’art. 9 della Carta di Nizza (che ha volutamente eliminato ogni riferimento al sesso diverso dei nubendi[7]) ha stabilito come il concetto di matrimonio non possa più essere limitato esclusivamente a quello tra persone di sesso opposto[8].

Secondo l’autorevole opinione della stessa Corte di Cassazione, espressa nella sentenza n. 4184/12, «il diritto al matrimonio riconosciuto dall’art. 12 ha acquisito, secondo l’interpretazione della Corte europea – la quale costituisce radicale “evoluzione” rispetto ad “una consolidata ed ultramillenaria nozione di matrimonio” -, un nuovo e più ampio contenuto, inclusivo anche del matrimonio contratto da due persone dello stesso sesso» (par. 3.3.4); «il limitato ma determinante effetto dell’interpretazione della Corte europea (…) sta nell’aver fatto cadere il postulato implicito, il requisito minimo indispensabile a fondamento dell’istituto matrimoniale, costituito dalla diversità di sesso dei nubendi e, conseguentemente, nell’aver ritenuto incluso nell’art. 12 della CEDU anche il diritto al matrimonio omosessuale» (par. 4.4.1)[9].

Questo, secondo la lucida opinione di Gattuso, ha determinato, nella interpretazione della Corte europea, una vera e propria svolta semantica inequivocabile “la parola matrimonio non denota più solo i matrimoni tra persone di opposto genere e diventa, per definizione, gender-neutral. Il significante “matrimonio” include nel suo significato ogni matrimonio”[10].

Tale profonda innovazione ha un effetto sistemico e si riverbera automaticamente anche nel nostro ordinamento interno. Com’è noto, infatti, secondo l’orientamento della Corte Costituzionale[11], non solo il testo della CEDU, ma anche la giurisprudenza della Corte di Strasburgo funge da parametro interposto nel giudizio di legittimità costituzionale. Pertanto, anche le singole corti di merito, come autorevolmente sottolineato dalla Suprema Corte, “hanno il dovere di interpretare la norma interna in modo conforme alla norma convenzionale fintantoché ciò sia reso possibile dal testo di tali norme e, in caso di impossibilità dell’interpretazione “conforme”, di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma interna per contrasto con la norma convenzionale “interposta”, per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost.; con l’ulteriore conseguenza che l’interpretazione data dalla Corte europea vincola, anche se non in modo incondizionato, detti giudici e costituisce il “diritto vivente” della Convenzione”[12]. Peraltro è lo stesso art. 6 del Trattato di Lisbona, entrato in vigore in Italia dal 1.12.09, a sancire che “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (…), fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”.

4. Lo status “europeo” di coniuge

Di questo ha tenuto conto il Tribunale di Pescara, che, richiamando la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, ha evidenziato come “la qualità di coniuge del richiedente il permesso di soggiorno attiene ad uno status come riconosciuto dallo Stato comunitario ove la coppia ha contratto matrimonio” che non può essere contestato dallo Stato ospitante ai fini dell’applicazione della normativa in materia di libera circolazione all’interno dell’Unione.

Il fatto che uno stato comunitario (o anche extracomunitario, secondo le citate “Linee guida”) abbia attribuito ad una unione tra due persone dello stesso sesso (di cui una comunitaria) il valore giuridico del matrimonio, fa sì che entrambi i nubendi acquisiscano uno status di coniugi, rilevante per il diritto di derivazione europea (e quindi ai fini dell’estrinsecazione del diritto alla libera circolazione), a prescindere dalla loro cittadinanza e dall’esistenza di un analogo istituto nel paese di origine o in quello ospitante.

Lo status acquisito è totalmente impermeabile alla legislazione del Paese ospitante e comporta il diritto all’ingresso, al soggiorno e alla permanenza in esso. Prova della correttezza di tale interpretazione è data dalla stessa lettera b numero 2) dell’art. 2 del Testo Unico, nella parte in cui, limitatamente al solo partenariato civile registrato, ne subordina il riconoscimento, ai fini del diritto alla libera circolazione, alla equiparazione dell’unione registrata al matrimonio ed alle eventuali ulteriori condizioni previste dallo stato ospitante. Infatti, in applicazione dell’universale principio ermeneutico ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, se il legislatore avesse voluto condizionare il riconoscimento dello status di coniuge ad una diversa normativa interna avrebbe dovuto specificarlo, così come fa nell’ipotesi sub b) numero 2). Questo comporta che al coniuge del cittadino comunitario (o italiano), quale che sia il suo sesso o la nazionalità o il luogo del celebrato matrimonio, che voglia fare il suo ingresso in Italia ovvero soggiornarvi o permanervi liberamente non possa essere negato un titolo di soggiorno nel Nostro Paese, salvo non costituisca un pericolo per la sicurezza dello stato ovvero per l’ordine e la sicurezza pubblica, e non ricorra l’ipotesi del matrimonio poligamico o “forzato”.

5. La sentenza n. 138/10 della Corte Costituzionale e il riconoscimento giuridico della coppia omosessuale come formazione sociale rilevante ai sensi dell’art. 2 Cost.

Tale interpretazione, come correttamente fa notare l’ordinanza in commento, è fondata su due autorevoli precedenti, la sentenza n. 138/10 della Corte Costituzionale e la sentenza n. 4184/12 della Corte di Cassazione.

Con la sentenza n. 138/10 è stata infatti definitivamente riconosciuta dalla giurisprudenza italiana la rilevanza costituzionale alle unioni omosessuali [13]. La Consulta, chiamata a valutare la costituzionalità del divieto, implicitamente contenuto nel nostro ordinamento, di contrarre matrimonio per le coppie omosessuali[14], ha rilevato un contrasto tra gli articoli del codice civile, sistematicamente interpretati, e i principi costituzionali, in particolare quelli dell’art. 2 Cost.. Il superamento del conflitto, tuttavia, non le è apparso costituzionalmente obbligato, non essendovi una sola unica via praticabile per eliminare il vizio di incostituzionalità (coerente con la logica del sistema giuridico italiano)[15]. Essa ha quindi ritenuto che la questione, così com’èra stata posta, necessitasse di una interpretazione additiva e pertanto fosse imprescindibile che il Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, all’interno della rosa delle scelte normative possibili, tra cui indubbiamente anche l’equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio, introducesse idonee forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni same-sex. La Corte Costituzionale ha quindi individuato un preciso obbligo per il legislatore di introdurre “una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia”, che dovrà tener conto del diritto fondamentale (e di conseguenza inalienabile), di cui sono titolari anche le persone omosessuali, di vivere liberamente una condizione di coppia, così come interpretativamente desumibile dall’art. 2 Cost.[16]. Il carattere innovativo della sentenza risiede proprio nel riconoscimento, come diritto fondamentale, del libero sviluppo della persona anche nell’ambito della coppia omosessuale[17]. Il Giudice delle Leggi, infatti, avanza una lettura dell’art. 2 Cost., in relazione alle unioni omosessuali, assai significativa e per nulla pacifica – né sul piano dottrinario né, ancor meno, sul quello giurisprudenziale – che, a ragione, autorevoli commentatori hanno giudicato sia destinata ad assumere nell’ordinamento italiano una portata storica[18] . La Corte, con questa sentenza, è passata dal riconoscimento del diritto di vivere liberamente la propria condizione di persona omosessuale, a quello di vivere liberamente una condizione di coppia omosessuale: ora è anche la coppia nel suo insieme ad essere tutelata dalla Costituzione; essa è infatti considerata a pieno titolo una formazione sociale in cui l’individuo ha il diritto di realizzare sé stesso[19]. Essa, in sostanza, viene equiparata, a tutti gli effetti, ad una famiglia. Sul punto, di grande incisività è Gattuso[20], secondo cui “con l’affermazione, da parte della Corte Costituzionale – nella sentenza n. 138 del 2010 – della rilevanza costituzionale dell’unione omosessuale, d’un fenomeno, dunque, che assume necessariamente rilevanza esterna, si dà atto della necessità costituzionale di assicurare tutela anche per le manifestazioni esteriori della affettività”. L’Autore non si riferisce qui al mero diritto delle persone consenzienti di fare sesso nel chiuso delle loro camere da letto; tratta bensì del più generale diritto ad amarsi, che comprende ad esempio il diritto di passeggiare tenendosi per mano, di baciarsi in pubblico, di vedere trattato in un’opera cinematografica l’amore omosessuale al pari di quello eterosessuale.

Non è però soltanto un riconoscimento di natura culturale. E’ un riconoscimento giuridico vero e proprio che comporta non solo una totale equiparazione tra le coppie conviventi more uxorio, eterosessuali ed omosessuali, ma anche la necessità per il legislatore di garantire, “in relazione ad ipotesi particolari”, “un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza”.

La Consulta, invero, si è espressamente riservata, con questa sentenza, “la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio: sentenze n. 559 del 1989 e n. 404 del 1988)”[21] e questo, chiaramente, sia in relazione alla disciplina legislativa che il Parlamento vorrà adottare, sia in relazione alle norme attualmente vigenti, disciplinanti particolari aspetti della vita sociale, nelle more dell’introduzione della necessaria disciplina di carattere generale. Così come lucidamente afferma Barbara Pezzini[22], la discrezionalità del legislatore viene riconosciuta in funzione di limite rispetto alla possibilità di una pronuncia manipolativa di tipo additivo da parte della Corte, ma risulta anche precisamente indirizzata e delimitata, tant’è vero che risultano specificamente prefigurati persino i rimedi attivabili in caso di un esercizio carente o inadeguato della discrezionalità legislativa stessa. Il riferimento alla piena discrezionalità del legislatore va, quindi, letto alla luce della nuova interpretazione data all’art. 2 Cost.. Sicché questo apre la via, non solo a possibili giudizi dinnanzi alla Corte Costituzionale tesi a verificare la ragionevolezza della disparità di trattamento tra le coppie eterosessuali sposate e quelle omosessuali conviventi, ma anche, e soprattutto, ad un vero e proprio controllo di legittimità costituzionale “dal basso”, diffuso sul territorio, in quanto è compito precipuo del giudice disapplicare tout court la legge ordinaria, ovvero darle una interpretazione costituzionalmente orientata, ogni qualvolta questa risulti in contrasto con l’art. 2 Cost. così come inteso dalla sentenza in esame della Corte Costituzionale[23].

Questo è proprio quello che fanno sia l’ordinanza in commento del Tribunale di Pescara sia la sentenza n. 4184/12 della Corte di Cassazione.

6. La sentenza n. 4184/12 della Corte di Cassazione: l’estensione del concetto di famiglia anche alla coppia omosessuale e la mera inefficacia del matrimonio same-sex contratto all’estero

La sentenza n. 4184/12 della Corte di Cassazione, infatti, sulla scorta anche della sentenza Corte Europea dei Diritti dell’Uomo Schalk e Kopf contro Austria del 22.10.10, pubblicata successivamente alla sentenza n. 138/10 della Corte Costituzionale, pur non accogliendo il ricorso presentato, teso ad ottenere la trascrivibilità in Italia del matrimonio same-sex celebrato all’estero da parte di un cittadino italiano[24], ha aggiunto un importante tassello al riconoscimento giuridico della coppia omosessuale, qualificandola exspressis verbis come “famiglia”, con tutte le conseguenze che questa novità comporta, riconoscendole altresì il diritto ad ottenere, in specifiche situazioni, una tutela omogenea a quella riservata ai coniugi [25]. Con essa la Suprema Corte, dopo aver riconosciuto come la sua precedente giurisprudenza sul punto “non si dimostra più adeguata alla attuale realtà giuridica, essendo stata radicalmente superata la concezione secondo cui la diversità di sesso dei nubendi è presupposto indispensabile, per così dire naturalistico, della stessa esistenza del matrimonio”, afferma che, “conseguentemente, la relazione dei ricorrenti, una coppia omosessuale convivente con una stabile relazione di fatto, rientra nella nozione di vita familiare, proprio come vi rientrerebbe la relazione di una coppia eterosessuale nella stessa situazione”[26]. Sulla base di questi presupposti la Corte abbandona definitivamente le teorie giusnaturaliste sulla famiglia e sul matrimonio e cessa di applicare al matrimonio same-sex la categoria della “inesistenza”[27]. Riconosce, in questo modo, il valore dell’unione omosessuale non solo nei suoi aspetti di tutela più strettamente costituzionali, ma soprattutto nella sua consistenza sociale[28], rinnegando il precedente orientamento espresso nella sentenza 7877/00 che non riconosceva l’“esistenza” stessa del negozio matrimoniale intervenuto tra persone dello stesso sesso “non sussistendo una realtà fenomenica che costituisce la base naturalistica della fattispecie”[29]. Ciò nonostante, ritiene insuperabile l’ostacolo dell’assenza di una normativa interna che riconosca e disciplini l’istituto matrimoniale same-sex e perentoriamente afferma l’“inidoneità a produrre qualsiasi effetto giuridico” del rito celebrato all’estero e la sua conseguente intrascrivibilità[30]. La Suprema Corte, però non si ferma qui e, meglio precisando quanto già espresso dalla Corte Costituzionale, ritiene che “i componenti della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se – secondo la legislazione italiana – non possono far valere né il diritto a contrarre matrimonio né il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all’estero, tuttavia – a prescindere dall’intervento del legislatore in materia – quali titolari del diritto alla “vita familiare” e nell’esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici ordinari per far valere, in presenza appunto di “specifiche situazioni”, il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata e, in tale sede, eventualmente sollevare le conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni delle leggi vigenti, applicabili nelle singole fattispecie, in quanto (ovvero nella parte in cui) non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e/o del principio di ragionevolezza”[31].

In questo modo la Corte di Cassazione, in perfetta attuazione del vigente sistema multilivello, pare trarre dalla lettura della CEDU argomenti per interpretare in senso evolutivo la stessa Carta costituzionale e per aggiornare l’interpretazione data, da alcuni, alla pronuncia della Consulta.

Con un significativo ampliamento della tutela giudiziaria dei diritti delle persone e delle coppie omosessuali, sposando le tesi della dottrina più illuminata[32], la sentenza afferma la legittimità di un vero e proprio controllo di legittimità e di ragionevolezza “dal basso” per il riconoscimento, nel singolo caso concreto, di specifici diritti al momento riservati esclusivamente alle coppie eterosessuali sposate, legittimando in tal modo la correttezza della “litigation strategy” adottata negli ultimi anni da una parte del movimento LGBT italiano[33] e quasi costituendo in mora il legislatore, che vedrà punita la sua inerzia dalla progressiva formazione di una giurisprudenza in materia, non necessariamente uniforme e coerente, di cui però non potrà non tener conto[34]. Ogni giudice avrà quindi la possibilità di (rectius sarà tenuto a) procedere direttamente alla interpretazione costituzionalmente orientata della norma invocata, estendendo alla coppia convivente omosessuale il diritto riservato dalla legge alla sola coppia sposata, procedendo su un percorso già iniziato, di cui la sentenza del Tribunale di Pescara costituisce solo un esempio. Viene così data una sorta di interpretazione autentica sul punto alla sentenza n. 138/10 della Corte Costituzionale e quasi individuato uno spazio intermedio tra le convivenze eterosessuali more uxorio (che possono liberamente essere trasformate in matrimonio) e le coppie coniugate, inserendovi le convivenze omosessuali, che per la attuale situazione normativa in essere non possono evolversi in un rapporto di coniugio[35].

Quasi un mero obiter dictum, per mere esigenze di completezza, la sentenza della Suprema Corte lo riserva all’eccezione, costantemente (e inutilmente) reiterata dalla Avvocatura dello Stato, anche avanti il Tribunale di Pescara, della contrarietà del matrimonio same-sex all’ordine pubblico, rigettandola decisamente, quasi senza sentire la necessità di darne motivazione[36]. Sarebbe infatti un vero assurdo giuridico ritenere contrario all’ordine pubblico internazionale, ai sensi degli artt. 16 e 17 della legge n. 218/95, un matrimonio riconosciuto come valido ed efficace dalla stessa Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cui l’Italia aderisce.

In attesa di ulteriori e più autorevoli approfondimenti, solo un cenno merita, a questo punto, la recentissima ordinanza n. 14329/13 della Corte di Cassazione depositata il 6.6.13, con cui è stata sollevata la questione di illegittimità costituzionale delle norme in materia di rettificazione di sesso che, a parere della Corte, impongono il divorzio ex officio alle coppie sposate quando uno dei coniugi abbia mutato il proprio sesso anagrafico con sentenza passata in giudicato[37]. Questa, nelle considerazioni in diritto, richiama espressamente il proprio precedente n. 4184/12, dimostrando come quello ivi espresso costituisca oramai un orientamento consolidato e quasi lo riassume analiticamente, da un lato riproponendone con maggiore determinazione e precisione alcuni aspetti, quale quello della non contrarietà all’ordine pubblico né interno né internazionale del matrimonio same-sex straniero, dall’altro chiarendo exspressis verbis che il Collegio non ritiene contrario l’istituto all’art. 29 della Costituzione, essendo la regolamentazione in diritto del legame omosessuale lasciata alla libera e più ampia scelta del legislatore[38].

7. La normazione secondaria e i precedenti giurisprudenziali in materia

Peraltro, come richiamato dal Tribunale di Pescara nell’ordinanza in commento, è la stessa Direzione Centrale dell’immigrazione del Ministero dell’Interno, nella risposta ad un quesito postogli dalle Questure di Firenze e Pordenone in materia di concessione di titolo di soggiorno a stranieri coniugati all’estero con cittadini comunitari dello stesso sesso, a suggerire di utilizzare, nell’attuale vuoto normativo, i principi applicati dalla magistratura al fine di riconoscere, in questi casi, il diritto al permesso di soggiorno[39].

L’Autorità Amministrativa, nel ricordare il riconoscimento, da parte della Corte Costituzionale del diritto fondamentale per le unioni omosessuali, intese come stabili convivenze tra due persone dello stesso sesso, di vivere liberamente una condizione di coppia e il relativo “diritto all’unità della famiglia che si esprime nella garanzia della convivenza del nucleo familiare”, cita due precedenti giurisprudenziali: il primo del Tribunale di Reggio Emilia[40], che “ha affermato l’applicabilità del d.lgs. n. 30 del 2007, ritenendo oggetto dell’accertamento non lo status di coniuge del ricorrente (…) ma la qualità di familiare, utile ai fini dell’ottenimento del titolo di soggiorno in esso previsto” e il secondo, della Corte di Cassazione[41], secondo cui “la nozione di “coniuge” prevista dall’art. 2 d.lgs. n. 30/2007 deve essere determinata alla luce dell’ordinamento straniero in cui il vincolo è stato contratto, per cui lo straniero che abbia contratto in Spagna un matrimonio con cui un cittadino dell’Unione dello stesso sesso deve essere qualificato come “familiare”, ai fini del diritto al soggiorno in Italia”.

Questi due provvedimenti, che rappresentano gli unici due precedenti conosciuti in materia, insieme alla sentenza in commento, vengono a creare un orientamento oramai consolidato e unanime in relazione alla problematica che ci occupa.

E’ da notare come le due decisioni citate, depositate entrambe meritoriamente prima della sentenza n. 4184/12 della Corte di Cassazione, diversamente dal Tribunale di Pescara, che pone l’accento sul riconoscimento di una sorta di “status europeo” di coniuge, vincolante in tema di immigrazione in quanto materia rientrante nell’ambito di competenza comunitaria, fondano la propria decisione proprio sulla riconosciuta qualità di “familiare” del coniuge same-sex sposato all’estero.

Mentre infatti la Suprema Corte, rinviando la causa al giudice del merito penale di cui era stata impugnata la sentenza, chiede di verificare, ai fini dell’applicazione dell’art. 2, lett. b), n. 2), d.lgs. n. 30/2007, “se, sulla base della legislazione interna dello Stato membro, l’unione in parola sia qualificabile – o equiparabile – a rapporto di coniugio”, il Tribunale di Reggio Emilia, evidenziando come ai sensi dell’art. 9, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 30/07 è sufficiente, ai fini dell’iscrizione anagrafica, la presentazione di “un documento rilasciato dalla autorità competente del Paese di origine o provenienza che attesti la qualità di familiare”, fa discendere il diritto alla libera circolazione del cittadino e del suo familiare dalla natura “familiare” della “unione matrimoniale formatasi in un Paese dell’Unione”.

8. Quid juris per le unioni civili registrate all’estero?

Tale impostazione pare permettere di ampliare, in via interpretativa, le ipotesi in cui sussisterebbe il diritto di ingresso e soggiorno in Italia anche al caso delle unioni civili same-sex registrate all’estero.

Preso atto dell’attuale vuoto normativo in materia nel nostro Paese e della impossibilità di applicare l’ipotesi di cui all’art. 2, lett. b), n. 2), sulla base di una esplicita “legislazione dello Stato membro ospitante”, che equipari o meno l’unione registrata stipulata all’estero al matrimonio, è però possibile, utilizzando i criteri ermeneutici forniti dalla sentenza Corte Cost. n. 138/10, interpretati alla luce della sentenza Cass. n. 4184/12, riconoscere alle unioni civili registrate omosessuali una tutela “particolare”, diversa e più pregnante rispetto a quella riservata alle coppie eterosessuali, valutandone il carattere “familiare” al fine della loro equiparazione al rapporto di coniugio, ai fini dell’applicabilità del Testo Unico in materia di circolazione e soggiorno dei cittadini U.E.

Alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale e di legittimità dovrebbe infatti considerarsi ormai obsoleto l’orientamento espresso quattro anni or sono dalla Corte di Cassazione con sentenza sez. I, 17.03.09, n. 6411, quando è stato negato il titolo di soggiorno ad un cittadino neozelandese legato ad un cittadino italiano da partnership registrata nel suo paese[42].

Fa piacere registrare che la proposta interpretazione della norma pare sia già stata adottata quanto meno dalla Questura di Milano, che ha emesso un titolo di soggiorno sulla base di un PA.C.S. francese[43].

8. Conclusioni

La sentenza in commento del Tribunale di Pescara rappresenta un esempio di corretta applicazione, nel sistema normativo multilivello che caratterizza il nostro ordinamento giuridico, dei principi espressi dalla nostra Costituzione e dalle convenzioni internazionali cui il nostro Paese aderisce, così come interpretate dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo e dalla Corte Costituzionale.

Incarna un orientamento giurisprudenziale più laico e moderno, improntato al rispetto della persona umana e dei suoi diritti civili, in un orizzonte più vasto rispetto a quello della angusta “tradizione” della nostra penisola.

Rappresenta un esempio di come il controllo “dal basso” della legittimità e della ragionevolezza delle norme giuridiche, nel rispetto delle linee guida impartite dalla Corte Costituzionale, costituisca un valore rilevante per il nostro sistema giudiziario.

Quella affrontata dalla sentenza in commento è solo una delle “situazioni particolari” in cui, stante il vuoto normativo in materia di famiglia omosessuale, la giurisprudenza di merito e di legittimità ha il dovere di operare una equiparazione tra i diritti delle coppie eterosessuali sposate e quelli delle coppie omosessuali “necessariamente” solo conviventi.

Dopo la totale parificazione tra i diritti e le situazioni giuridiche delle coppie conviventi more uxorio, a prescindere dal sesso dei componenti, cui meritoriamente la magistratura si è da tempo dedicata[44], è ora giunto il momento che, con una maggior dose di coraggio, si dia attuazione alle indicazioni ricevute dalle sentenze n. 138/10 Corte Cost. e n. 4184/12 Cass. e, su sollecitazione degli interessati, si proceda speditamente al riconoscimento in concreto di tutta una serie di specifici diritti in favore delle coppie same-sex, che altro non rappresentano se non la materiale applicazione del più generale diritto fondamentale, riconosciuto dall’art. 2 Cost., di vivere liberamente una condizione di coppia, senza discriminazioni dovute all’orientamento sessuale, nell’attesa che il legislatore attui, anche sotto tale profilo, la nostra Costituzione.