La Corte costituzionale sul matrimonio tra persone dello stesso sesso, di Marco Gattuso

1. La questione

Con la decisione in commento la Consulta affronta per la prima volta una questione che negli ultimi anni ha già occupato, in una sorta di dialogo globale, numerose altre Corti costituzionali. Gli omosessuali, chiedendo di potere contrarre matrimonio, pongono difatti in tutto il mondo la medesima interrogazione, ovvero che relazione sussista tra il principio di eguaglianza formale che, potremmo dire, è l’architrave della nostra stessa civilizzazione, e la tradizione della nozione solo eterosessuale di famiglia, anch’esso principio antichissimo. Mentre fuori d’Europa le Corti hanno dichiarato più volte l’illegittimità del divieto di matrimonio[1], le Corti europee sono intervenute per lo più per sancire le scelte già intraprese dai legislatori nazionali, senza addivenire mai, sino ad oggi, ad una dichiarazione di incostituzionalità[2]. Il mancato accoglimento era da noi ampiamente prevedibile, posto peraltro che il nostro ordinamento non contempla ancora alcuna tutela, così che la pronuncia era attesa meno come l’ultima parola che come «una prima storica occasione per avviare un cammino»[3]. Sotto tale profilo, pur tra luci ed ombre, la sentenza si segnala per alcune notevoli affermazioni capaci d’avviare una nuova fase.

2. Articolo 2

L’eccezione veneziana, innanzitutto, chiedeva alla Corte di verificare la compatibilità dell’implicito divieto di matrimonio tra persone dello stesso sesso con il diritto di sposarsi, certamente inquadrabile tra i diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost.. La Corte ha ritenuto la questione “inammissibile” in quanto «diretta ad ottenere una pronuncia additiva non costituzionalmente obbligata», atteso che l’eventuale apertura del matrimonio implica scelte rimesse alla discrezionalità del legislatore (non soltanto perché le unioni omosessuali potrebbero essere tutelate con altri istituti affini al matrimonio, ma anche perché, pure nell’ipotesi di apertura del matrimonio, ben potrebbe essere esclusa l’operatività di alcune norme, come già accaduto in altri ordinamenti[4]).

Pur rilevando la carenza di direzione obbligata per una decisione d’accoglimento, la Corte compie comunque un deciso passo in avanti, individuando nella «unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso», una «formazione sociale» tutelata dall’art. 2 Cost.. Si configura dunque il diritto fondamentale al libero sviluppo della persona anche nell’ambito della coppia omosessuale. Non può sottacersi come con l’evidente valorizzazione delle relazioni affettive omosessuali la Corte annetta una specifica rilevanza costituzionale alla stessa nozione giuridica di orientamento sessuale, universalmente intesa come orientamento verso persone dell’opposto o del proprio genere e con tale accezione già recepita dall’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali[5].

La Corte declina il contenuto di tale diritto fondamentale rilevando che a tale unione non spetta soltanto il diritto «di vivere liberamente una condizione di coppia» ma altresì «il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri». Si ha qui un passaggio di portata storica, che segna il superamento d’ogni concezione volta a consumare la vocazione liberale del sistema giuridico italiano nel mero rispetto della vita privata, poiché la Corte segnala la necessità di assicurare tutela positiva dell’unione omosessuale[6]. Affermando che in forza della Costituzione a tale comunità «spetta … riconoscimento giuridico» che “necessariamente” richiede una disciplina, la Consulta individua difatti una lacuna nella nostra legislazione e chiama il legislatore a colmarla, seppure «nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge». Il riferimento ai “tempi” non consente di ritenere che anche l’an della tutela sia nella sua disponibilità, così come la discrezionalità è definita «piena» solo al fine di specificare il quomodo («le forme di garanzia e di riconoscimento»). Pur potendosi condividere una certa insoddisfazione per l’eccessiva cautela della Consulta a fronte d’un legislatore particolarmente riottoso, non è dunque dubbio che la Corte abbia inteso mandare un primo segnale al Parlamento, secondo il noto schema delle sentenze monito, col quale in un primo tempo rileva la sussistenza d’un vuoto di tutela, segnalandone via via la necessità e l’urgenza ove il legislatore resti inerte.

Altrettanto importante è l’affermazione per cui tale riconoscimento giuridico «necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia». Dunque, non riforme circoscritte ad aspetti specifici, ma una disciplina generale. Anche in questo caso l’indicazione della Corte è estremamente precisa ed innovativa, anche rispetto alla communis opinio in ambiente politico[7]. La Consulta appare in ciò certamente consapevole delle frequentissime sollecitazioni provenienti dal Parlamento di Strasburgo, oltre che del complessivo quadro di riferimento normativo e politico europeo, ove l’isolamento delle posizioni italiane è ormai vistoso[8].

Dovendosi procedere verso la riforma, la Corte segnala come sia «sufficiente l’esame, anche non esaustivo, delle legislazioni dei Paesi che finora hanno riconosciuto le unioni suddette per verificare la diversità delle scelte operate». Tale diversificazione delle scelte, in verità, non appare così significativa ove si tenga conto che tutte le legislazioni negli ultimi anni tendono progressivamente verso l’equiparazione al matrimonio. Nella specie si possono segnalare, comunque, diversi modelli. Sette Paesi europei hanno rimosso il divieto di matrimonio (Spagna, Portogallo, Belgio, Olanda, Islanda, Norvegia e Svezia). In Lussemburgo, Andorra e Slovenia la legge è stata annunciata dal governo o è in corso d’approvazione in Parlamento. Altri dieci Paesi europei hanno previsto il nuovo istituto delle unioni omosessuali registrate, in alcuni casi (Paesi scandinavi) richiamando integralmente la regolamentazione del matrimonio (salvo a volte alcune disposizioni), mentre in altri (Regno Unito, Germania, Svizzera, Austria..) sono state introdotte regole ad hoc, sino al simbolico riconoscimento del cognome comune (Germania). Leggi analoghe sono in corso d’approvazione anche in Estonia, Irlanda e Liechtenstein. In altri Paesi (Francia, Lussemburgo e Repubblica Ceca) sono state previste forme di registrazione pubblica delle convivenze, sia omosessuali che eterosessuali. Non è prevista, invece, alcuna tutela, né è in corso alcuna riforma legislativa, nei Paesi ex Urss, in alcuni Paesi dell’ex Jugoslavia, in Grecia, Polonia, Slovacchia, Albania, Romania, Bulgaria e Italia.

3. Nella vacatio legis

La Corte afferma che resta «riservata alla Corte costituzionale la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni» ove «sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza». L’affermazione della sussistenza d’un diritto fondamentale conduce dunque ad assicurare tutela giuridica ogni qualvolta sia riscontrabile la necessità d’una eguale protezione. Non può revocarsi in dubbio che la Corte, attesa la rilevanza costituzionale degli interessi in gioco, preannunci il proprio intervento già in costanza della lacuna (oltre che al fine di controllare la legittimità della futura legislazione), com’è univocamente evidenziato dall’espresso richiamo a quanto già avvenuto a proposito delle convivenze more uxorio (in materia di assegnazione d’alloggio in regime di edilizia residenziale pubblica e di successione nel contratto di locazione).

L’affermazione è di particolare impatto, posto che alla luce di tale indicazione, si dovrà ritenere che ogni giudice sia chiamato ad accertare di volta in volta se nella situazione data «sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo», verificando preventivamente se il dispositivo favorevole alla coppia coniugata possa essere applicato anche alla coppia omosessuale – essendo ammissibile il ricorso alla Corte soltanto quando la norma da applicare non sia suscettibile d’una lettura costituzionalmente orientata – e, in caso negativo, interrogando la Corte per consentirle di verificare se sussista violazione del parametro dell’eguaglianza formale. Pur venendo richiamati, quale precedente storico, i pregressi interventi a tutela delle convivenze eterosessuali, non pare che possa assumere specifica rilevanza la giurisprudenza con la quale la Corte ha evidenziato che la mancata estensione della regolamentazione del rapporto matrimoniale discende dal rispetto dell’autonomia privata, poiché la carenza di vincolo matrimoniale sarebbe frutto d’una deliberata scelta[9]. Tale limite non sussiste per le unioni omosessuali data l’impossibilità d’accedere ad una qualsiasi protezione a cagione del ravvisato vuoto legislativo, sulla cui sussistenza la Corte fonda la necessità d’un intervento. Le unioni omosessuali, nell’ambito della nozione generale ex art. 2 Cost. di “formazione sociale” e della classificazione unica imposta dall’art. 9 della Carta di Nizza sotto la dizione “diritto di costituire una famiglia”, sembrerebbero porsi, sul piano della normativa applicabile, in uno spazio intermedio tra convivenze more uxorio e coppie coniugate. È inoltre significativo che la Corte preannunci l’intenzione di porre a confronto la coppia omosessuale e la coppia “coniugata”. La notazione pare di particolare importanza, poiché sarebbe allora una mera petizione di principio negare un diritto riconosciuto alla coppia coniugale sul solo rilievo della mancanza del vincolo matrimoniale, venendosi a negare in radice proprio quella verifica in concreto postulata dalla Corte. Da questo punto di vista la Corte pare indicare una strada verso il superamento dell’impostazione tradizionale delle corti internazionali europee che, con la prudenza che le contraddistingue in questa materia, hanno ritenuto di potere comparare soltanto le condizioni delle coppie dello stesso sesso non coniugate con quelle delle coppie di sesso opposto non coniugate[10].

Appare a tale proposito d’un certo interesse che dalla lettura della sentenza, fatto salvo il mancato accesso all’istituto del matrimonio, la Corte non enunci alcuna disomogeneità ontologica tra affettività etero ed omosessuale, limitandosi ad affermare che «le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio», comparando dunque una realtà sociale con un istituto giuridico (il matrimonio) e non con le unioni eterosessuali[11]. Dalla lettura della sentenza l’unico elemento di differenziazione tangibile è segnalato nella «(potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale». Come si dirà più avanti, tale indicazione pare connessa meno ad un giudizio sull’attualità che al proposito di ricostruire l’intenzione originaria del legislatore del ‘48. In ogni caso, ci si dovrà chiedere se sussistano ragioni che giustifichino un trattamento non omogeneo per ogni istituto ove la presenza di figli non assuma specifica rilevanza. In materia di assistenza sanitaria, ad esempio, non si dovrebbe più negare al partner di assistere il malato sul mero rilievo della carenza di matrimonio, dovendosi accertare se la situazione sia omologa o meno a quella della coppia eterosessuale sposata[12]. Anche in materia di ricongiungimenti familiari dovrebbe essere rimeditato l’orientamento per cui «la condizione di convivente di fatto, sia pure ammantata da un riconoscimento ufficiale che ne attesta la durata e la stabilità, è del tutto diversa da quella di familiare, secondo quanto inteso dal nostro ordinamento giuridico»[13], posto che alla luce dell’interpretazione dell’art. 2 data dalla Consulta si renderà necessario verificare in concreto se l’unione omosessuale presenti carattere di omogeneità, per natura e stabilità, rispetto alla coppia coniugata. Sarà inoltre di notevole interesse verificare i risultati di tale giudizio di omogeneità nei casi sempre più numerosi di coppie, per lo più di donne, che hanno figli[14].

La giurisprudenza verificherà nel prossimo periodo l’atteggiarsi di tale giudizio di omogeneità con riguardo ai diversi interessi in gioco, ma tale lavoro di interpretazione dovrà ovviamente essere preceduto dal rigoroso accertamento della sussistenza di un’unione caratterizzata da un sufficiente grado di stabilità, che sarà resa più agevole ove i partner abbiano già consolidato il loro rapporto con l’iscrizione anagrafica nel medesimo stato di famiglia o con la registrazione nei registri delle coppie di fatto già istituiti in numerosi comuni italiani (tali istituti, che hanno avuto sino ad oggi valore esclusivamente simbolico, potranno assumere, allora, maggiore pregnanza).

4. Articolo 117

La questione posta in riferimento agli obblighi internazionali era apparsa tra tutte la più debole attesa l’ampia discrezionalità riservata ai parlamenti nazionali dall’art. 9 della Carta di Nizza, tant’è che è ritenuta “inammissibile” poiché “ancora una volta” la materia è affidata alla discrezionalità del legislatore.

Ciò posto, la Carta dei diritti fondamentali presenta comunque una precisa portata innovativa, poiché il legislatore europeo ha compiuto una scelta storica avendo utilizzato nell’art. 9 i termini “sposarsi” e “famiglia” senza alcuna specificazione proprio al fine di non escludere le coppie omosessuali[15]. La Carta ha optato per un’espressione volutamente diversa da quella contenuta nell’art. 12 della Convenzione europea del 1950 che conteneva un riferimento a «uomini e donne». Il Legislatore europeo ha ritenuto che per indicare esclusivamente il matrimonio tra persone di sesso opposto, si sarebbe reso necessario specificare “matrimonio tra uomo e donna”, mentre il termine “matrimonio” di per sé avrebbe invece carattere neutro e dunque includente. La Carta è oggi fonte di diritto comunitario primario posto che l’art. 6 del Trattato di Lisbona le ha conferito lo stesso valore giuridico dei trattati e, a prescindere dai problemi connessi al suo ambito di applicazione ex art. 51, non è dubbio che valga quale potente strumento di interpretazione anche del diritto interno.

A ciò deve aggiungersi che la legislazione sovranazionale ha già inciso nella definizione di «famiglia» anche a livello di legislazione ordinaria, posto che in attuazione della direttiva 2004/38, l’art. 2 (“definizioni”) del D.L. 6 febbraio 2007 n. 30 riconosce come “familiare” anche «il partner che abbia contratto con il cittadino dell’Unione un’unione registrata sulla base della legislazione di uno Stato membro, qualora la legislazione dello Stato membro ospitante equipari l’unione registrata al matrimonio e nel rispetto delle condizioni previste dalla pertinente legislazione dello Stato membro ospitante». Non è dubbio, dunque, che la norma contenga una definizione di “familiare” inclusiva del membro di una unione tra due persone dello stesso sesso[16].

Appena poche settimane dopo la decisione della nostra Corte, il quadro internazionale è andato incontro ad una nuova svolta con la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che ha affrontato anch’essa per la prima volta la questione dei matrimoni gay[17]. La Corte di Strasburgo, pur ritenendo che l’eventuale apertura del matrimonio sia rimessa alla discrezionalità dei singoli Paesi, ha colto l’occasione per due revirement di portata storica. La Corte europea, difatti, ha modificato la propria interpretazione della nozione di matrimonio annunciando che «la Corte non considererà più che il diritto di sposarsi sancito dall’art. 12 debba essere limitato in ogni circostanza al matrimonio tra persone di sesso opposto». Per tale sterzata interpretativa i giudici di Strasburgo hanno fatto leva proprio sulla portata innovativa dell’art. 9 della Carta della U.E., con un notevole esempio di “dialogo tra le Carte”. La Corte, inoltre, ha annunciato un’altra svolta epocale rendendo nota anche una nuova nozione di famiglia inclusiva delle coppie gay. Richiamata la propria pregressa giurisprudenza per cui le famiglie de facto sono da ricondurre nella nozione di «vita familiare», i giudici europei hanno ritenuto che sarebbe oramai “artificiale” (!) mantenere la pregressa distinzione tra omosessuali ed eterosessuali, annunciando che le relazioni omosessuali non saranno più comprese soltanto nella nozione di «vita privata», ma nella nozione di «vita familiare» pure contenuta nell’art. 8. Dunque, ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo «una coppia dello stesso sesso che vive in una stabile relazione di fatto» è una famiglia.

Tali osservazioni se allo stato non assumono rilievo in ordine al parametro ex art. 117 Cost, consentono tuttavia, come si vedrà, ulteriori riflessioni sui prevedibili sviluppi in questa materia.

5. Omosessuali, transessuali ed art. 3

Il Tribunale veneziano aveva invocato il parametro di cui all’art. 3 “soprattutto” con riguardo all’attuale assetto normativo che consente alle persone transessuali di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso biologico. Tale prospettazione era apparsa debole, posto che non pareva tenere conto delle profonde differenze tra le nozioni di “identità di genere” e di “orientamento sessuale”. La prima attiene all’individuazione del genere della persona, al cui riguardo la l. n. 164 del 1982 ha stabilito di dare prevalenza ai fattori psichici dominanti rispetto al mero dato biologico[18]. Le persone con orientamento omosessuale si identificano, invece, col proprio genere biologico. Sotto tale profilo la questione è giudicata, dunque, “infondata” poiché la normativa che consente il matrimonio del transessuale non può fungere da tertium comparationis[19]. Non viene presa invece in considerazione (né dai giudici a quibus né dalla Corte) l’ulteriore notazione per cui (a norma dell’art. 4 l. 164/1982: «la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso … provoca lo scioglimento del matrimonio») l’ordinamento prevede già la prosecuzione del matrimonio tra persone divenute dello stesso sesso fino a che non intervenga una sentenza di divorzio[20].

6. Articoli (3 e) 29

I giudici veneziani avevano ritenuto che l’art. 29 interpretato come norma che garantisce i rapporti familiari così come essi si determinano ed evolvono nella concretezza sociale, potesse “assurgere ad ulteriore parametro” esigendo insieme all’art. 3 il riconoscimento del matrimonio anche per le unioni omosessuali. Si tratta, con ogni evidenza, della prospettazione più innovativa contenuta nell’ordinanza veneziana poiché prefigura un completo ribaltamento della lettura più tradizionale della norma[21]. Osservato come la nozione di “matrimonio” avuta in mente dai costituenti all’atto della scrittura dell’art. 29 fosse certamente connessa alla sola affettività eterosessuale, come peraltro mai negato neppure dai ricorrenti, e pur non negando la necessità di interpretare le norme in senso evolutivo, la Corte ritiene tuttavia che l’apertura del  matrimonio alle coppie dello stesso sesso configurerebbe un’interpretazione “creativa” che si allontanerebbe eccessivamente dal “nucleo” originario della norma. Il parametro di cui all’art. 29 di per sé non è in grado di fondare, dunque, una dichiarazione di incostituzionalità della legge ordinaria. Seguendo tale tracciato, la Corte ha buon gioco nello stimare che non vi sia alcuna deroga al principio di eguaglianza ex art. 3 nei confronti degli omosessuali, posto che i medesimi restano formalmente titolari del diritto di sposarsi (con persona del sesso opposto) e che per le unioni omosessuali il principio di eguaglianza resta indenne in ogni altro settore dell’ordinamento. Tale ultima conclusione appare foriera, come visto, di importanti sviluppi, consentendo la piena espansione dell’eguaglianza formale nei confronti delle unioni omosessuali ogniqualvolta vi sia necessità di trattamento omogeneo. Per contro, la constatazione che le persone d’orientamento omosessuale restino titolari del diritto di sposarsi con persona del sesso opposto lascia del tutto irrisolto il nodo della limitazione per gli stessi dell’esercizio d’un diritto costituzionale a condizioni che appaiono, in tutta evidenza, inconciliabili con la loro natura.

La decisione si presta ad alcune prime notazioni.

Si deve registrare, innanzitutto, una fondamentale affermazione della Consulta che palesa il rifiuto d’ogni rimando ad una sorta di immutabile diritto di natura[22]. Come noto, l’art. 29 ha dato adito nei decenni ad un dibattito dottrinale piuttosto acceso, posto che se n’era prospettata una lettura giusnaturalistica che avrebbe pietrificato la famiglia impedendone ogni evoluzione[23]. Tale visione era stata osteggiata e confutata dall’orientamento dottrinario dominante[24] e, pur tuttavia, era tornata in auge negli ultimi tempi – soprattutto in ambito politico – proprio al fine d’ostacolare ogni intervento a favore delle unioni omosessuali. Dando atto del «vivace confronto dottrinale tuttora aperto» la Corte afferma adesso che «i concetti di famiglia e matrimonio non si possono ritenere “cristallizzati” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei principi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi». Con riguardo alla locuzione «società naturale» la Corte osserva che «con tale espressione, come si desume dai lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, si volle sottolineare che la famiglia contemplata dalla norma aveva dei diritti originari e preesistenti allo Stato, che questo doveva riconoscere». La funzione della norma deve essere rinvenuta, dunque, nella primaria esigenza di prevenire limitazioni o strumentalizzazioni autoritative, senza che ciò implichi alcun rimando giusnaturalistico[25]. Viene così smentito ogni approccio alla questione omosessuale diretto ad ancorare la negazione di diritti ad argomenti evocativi di ordini naturali e ontologici, tant’è che tutta l’argomentazione della Corte è accortamente centrata sulla definizione di “matrimonio” senza riferimento alcuno alla locuzione “società naturale”, spostando dunque l’accento sull’istituto giuridico piuttosto che sul dato metagiuridico. D’altra parte, la Corte non poteva che prendere atto che la semplice esistenza del matrimonio tra persone dello stesso sesso in molti altri ordinamenti giuridici a noi affini e la circostanza che l’art. 9 della Carta di Nizza contempli tale possibilità, dimostrano inequivocabilmente come per mantenere l’esclusione degli omosessuali serva una norma giuridica e non basti un preteso ordine naturale.

Appare inoltre notevole che tutta la ricostruzione della Corte sia dominata dall’argomento così detto originalista[26] a cui è ricondotto anche il dato della contestuale affermazione del principio dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, per il quale la Corte si limita ad osservare che il Costituente «ebbe riguardo proprio alla posizione della donna»[27]. Così pure il rapido cenno alla «(potenziale) finalità procreativa del matrimonio», la quale emergerebbe anche dalla vicinanza tra gli artt. 29 (sul matrimonio) e 30 (sulla filiazione), non può che essere riferito a tale quadro di ricostruzione dell’original intent[28], posto che la connessione tra matrimonio e procreazione, che pure è stata al centro del dibattito dottrinale e delle stesse argomentazioni dei giudici a quibus, non è sviluppata in alcun modo ed apparirebbe argomento assai debole se fosse riferito alla oggettività sociale contemporanea ed all’attuale quadro normativo[29]. Anche il riferimento al dato testuale della vicinanza tra art. 29 ed art. 30 è di per sé equivoco, posto che la Corte lo inserisce in una ricostruzione strettamente originalista e che la collocazione in due distinti articoli ben potrebbe suggerire proprio l’ineluttabilità di una distinzione[30].

Limitando la propria motivazione alla sola indagine sull’intenzione soggettiva dei costituenti, la Corte evita, allora, ogni menzione d’una pretesa immutabile “tradizione”. Da questo punto di vista, pare scostarsi anche da quella variante dell’orientamento anti-storicistico, cd. intermedio[31], che pur riconoscendo in linea di principio la relatività e storicità della nozione di famiglia aveva individuato nell’art. 29 il richiamo ad una tradizione immodificabile, un “nucleo duro” costituito dalla diversità di genere[32].

7. Un divieto nella costituzione?

L’ancoraggio proposto dalla Corte all’intenzione soggettiva dei costituenti pare strettamente connesso alla necessità di prevenire interpretazioni «creative», d’evitare fughe in avanti giurisprudenziali, di salvaguardare il principio di tripartizione dei poteri, come potrebbe già desumersi dall’indicazione per cui «questo significato del precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica». In tutta la motivazione, la Corte non introduce alcun elemento espressamente diretto a condizionare la discrezionalità del Legislatore, né sarebbe conforme alla sua pregressa giurisprudenza in materia familiare coartare, in un senso o nell’altro, la volontà parlamentare – a maggior ragione in forza di meri argomenti “originalisti”[33]. Alla Corte, peraltro, è stato chiesto se l’art. 29 imponga il riconoscimento del matrimonio tra omosessuali, mentre non è stato chiesto se l’art. 29 possa consentire tale riconoscimento. Appare dunque forzato andare più in là del mero riscontro della tradizionale (e comprensibile, atteso anche il clima politico istituzionale) prudenza esercitata dalla Corte nel dichiarare infondata l’eccezione sollevata in base al parametro di cui all’art. 29. Sarebbe difatti certamente paradossale che al disconoscimento della Corte di interpretazioni “creative” del giudice, consegua una limitazione per lo stesso potere legislativo, imposta proprio per via giudiziale[34]. Dalla lettura della sentenza non emerge peraltro alcun argomento per sostenere che l’apertura del matrimonio violi diritti od interessi di terzi e della famiglia eterosessuale e che dunque si contrapponga alla ratio di garanzia della norma[35]. Ne consegue che se al Legislatore ordinario è preclusa dall’art. 29 Cost. una normativa che limiti i diritti della famiglia, non deve ritenersi preclusa, invece, la ridefinizione per via legislativa della nozione di “matrimonio” in senso non limitativo ma, anzi, inclusivo. Si dovrà ritenere legittimo allora – e conforme all’assetto costituzionale europeo[36] – un esito analogo a quanto accaduto, ad esempio, sotto l’imperio della Costituzione portoghese ove in seguito ad una prima sentenza della Corte Costituzionale di rigetto, del 2009, il Legislatore ha introdotto il matrimonio gay con legge ordinaria, giudicata legittima dalla stessa Corte con sentenza del 2010[37].

Tale conclusione appare appropriata anche alla luce della citata pronuncia di Strasburgo. La sentenza della CEDU non si segnala soltanto per la nuova interpretazione del termine «matrimonio» ex art. 12 e per la volontà di chiamare le famiglie omosessuali con il loro nome, ma, per ciò che qui interessa, anche per il percorso argomentativo scelto per rigettare la richiesta di imporre l’apertura del matrimonio. L’accento è posto sulla «base comune nelle legislazioni dei Paesi aderenti» che assurge a criterio ermeneutico guida nell’esame della Convenzione. La Corte ritiene che le sia precluso allo stato d’allontanarsi dall’intenzione originaria – compiendo l’ulteriore passo, richiesto dai ricorrenti, d’imporre ai Paesi aderenti l’apertura del matrimonio alle coppie dello stesso sesso – proprio per la ravvisata carenza d’un consenso maggioritario. Dunque, tale evenienza non potrebbe escludersi per il futuro. Si tratta di segnali importanti che devono indurre ad apprezzare ancor più un atteggiamento di grande cautela, rifuggendo da interpretazioni della Costituzione italiana che, immotivatamente, la potrebbero portare in urto con gli stessi Bill of rights europei.

8. Rilievi critici ed evoluzioni giurisprudenziali

Con riguardo alla questione centrale del rapporto tra le due distinte tradizioni giuridiche e, prima ancora, culturali, che oggi si confrontano – eguaglianza formale e nozione di famiglia – la Consulta muove dal presupposto che “ragioni d’ordine logico” inducano a definire innanzitutto la nozione di “matrimonio”, confrontandola solo successivamente con il principio di eguaglianza, con ciò ripercorrendo un cammino argomentativo che era stato suggerito da una parte della dottrina[38], che è stato seguito in alcune pronunce americane di rigetto[39] e propugnato nelle dissenting opinions e nelle difese della parte pubblica[40]. Si tratta d’un percorso che se può trovare qualche ragione nella comprensibile cautela dei giudici costituzionali, in verità dovrà essere attentamente meditato, posto che diverse Corti, come noto, ribaltando tale presunto “ordine logico”, non si sono sottratte all’onere di analizzare le ragioni che imporrebbero oggi al giudice una “ridefinizione della nozione di matrimonio” alla luce del principio di eguaglianza, osservando come nella storia delle democrazie occidentali la determinazione dell’ambito semantico di fondamentali nozioni giuridiche risenta ed abbia risentito della progressiva affermazione del principio di eguaglianza formale[41]. Appare indispensabile, difatti, verificare in concreto se l’affettività tra due persone dello stesso sesso esprima o meno le stesse concrete esigenze cui l’ordinamento dà risposta con l’istituto del matrimonio[42]. Se si evita tale confronto si rischia di rispondere alle nuove istanze di tutela facendo ricorso ad una mera tautologia (le Corti americane hanno parlato a tale proposito di pericolo di “circular reasoning”)[43].

La scelta interpretativa operata preclude inoltre alla Corte italiana ogni approfondimento in ordine alla consistenza del “diritto costituzionale alla libertà matrimoniale”. Da questo punto di vista la libertà di scegliere la persona da sposare è tratto tradizionale dell’istituto matrimoniale la cui progressiva espansione ha segnato l’evoluzione della famiglia in Occidente (con l’allontanamento dalla funzione schiettamente patrimoniale del matrimonio come “accordo tra famiglie”; con il superamento del divieto di matrimoni interraziali e interreligiosi). La ripulsa di violazioni della libertà matrimoniale è oggi così profondamente impressa nella nozione di matrimonio da non tollerare mai alcuna deroga nei sistemi liberali, mentre, come abbiamo visto, ciò non accade per il principio della diversità di genere, la cui deroga è certamente accolta[44].

Seguendo, comunque, il percorso della Corte volto a determinare preventivamente la nozione di «matrimonio» e data per scontata l’originaria nozione di matrimonio presupposta dal legislatore costituente, non appare neppure sufficientemente precisato il criterio segnalato dalla Corte al fine di orientare l’interprete nella distinzione tra interpretazione evolutiva, che secondo la Consulta legittimamente può discostarsi dall’intenzione originaria, ed interpretazione “creativa”. La Corte fa riferimento alla necessità che l’interpretazione del giudice non si spinga «fino al punto d’incidere sul nucleo della norma». Se il “nucleo della norma” dovesse desumersi dal mero significato intrinseco delle parole, il medesimo dovrebbe necessariamente mettersi in movimento sotto l’impulso della progressiva evoluzione della lingua e del progressivo slittamento di significato dei termini utilizzati. La questione sarebbe da ricondurre allora all’indagine sul significato attuale delle parole ed in prospettiva non potrebbe restare indifferente al significato adottato nella Carta di Nizza e, adesso, nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nella normativa interna sopra richiamata, nel contesto internazionale, nella definizione che oggi appare nei maggiori dizionari[45]. La prossima prospettazione del problema, dalla sfera prettamente giuridica dovrebbe, allora, essere restituita all’analisi dell’incalzante evoluzione del costume sociale[46]. La Corte sembra precisare tuttavia il criterio ermeneutico con riguardo anche a qualcosa d’esterno al mero significato intrinseco delle parole, ponendo l’accento sulla necessità di non includere “fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata”. Tale criterio, nondimeno, non appare di per sé dirimente, posto che la stessa Corte ha già considerato in molti altri casi fenomeni estranei all’originaria intenzione del legislatore. È difatti «connaturata alle Costituzioni in quanto fonti destinate a durare nel tempo, la capacità di rispondere ad esigenze neppure ipotizzabili da coloro che le hanno un tempo elaborate»[47]. D’altro canto, tale operazione pare portata a termine persino nella sentenza in commento, ove la Corte considera quali “formazioni sociali” ex art 2 le stesse “unioni omosessuali”, per le quali ammette che «la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in Assemblea». L’argomento che i costituenti neppure immaginarono che un giorno le coppie omosessuali avrebbero chiesto di sposarsi, inoltre, ben può essere rivoltato, potendosi sostenere che, allora, l’art. 29 certamente non fu scritto per impedire tale eventualità[48]. Forse consapevole di tale incertezza, la Corte aggiunge l’ulteriore considerazione che la questione rimase estranea al dibattito «benché la condizione omosessuale non fosse certo sconosciuta». Sembra, cioè, di intendere che mentre l’interpretazione evolutiva deve essere ammessa ove abbia riguardo a fatti inimmaginabili ab origine, la stessa non possa essere consentita ove abbia ad oggetto situazioni già conosciute e per ciò implicitamente escluse. Appare tuttavia ingannevole ritenere, sul mero assunto dell’esistenza in natura della condizione omosessuale, che al momento della redazione della Carta i costituenti potessero avere contezza del suo carattere non patologico. È difatti noto che soltanto una cinquantina d’anni fa si è prodotto quel radicale mutamento di paradigma nelle scienze umane che ci ha consegnato la vera natura di questa «variante della condizione umana», secondo la definizione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità[49]. Pur senza addentrarci nella problematica relazione epistemologica tra cognizione e suo oggetto, appare evidente come un fenomeno naturale non possa assumersi “conosciuto” senza tenere in alcun conto proprio lo sviluppo e l’approfondirsi delle conoscenze. Soltanto col mutare delle conoscenze scientifiche ha acquisito legittimità, nell’opinione pubblica, nella consapevolezza dei giuristi e nelle coscienze degli stessi omosessuali, l’aspettativa di tutela dell’unione omosessuale. La Corte costituzionale portoghese, nella sentenza dell’8 aprile 2010 con la quale ha dichiarato legittima legge sui matrimoni gay, ha avuto modo di osservare al riguardo che, mentre «si può dire senza esitazione che il matrimonio che i costituenti si rappresentarono fu il matrimonio tra persone di sesso opposto, al contempo si può concludere certamente che non vi fu alcuna opzione deliberata nella materia nel senso di vietare un’evoluzione dell’istituto matrimoniale. Il problema era politicamente e giuridicamente sconosciuto, così che l’elemento storico deve essere manovrato con cautele ancor maggiori di quelle che generalmente già merita nell’interpretazione del test costituzionale».

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