Una discutibile opinione della Corte Suprema in materia di adozione omogenitoriale estera. Ritorno al passato e stigma su minore

di Roberto de Felice*

Con ordinanza 29071/2019 del dì 11 novembre la I Sezione della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione di massima se l’adozione di un minore da parte di una coppia omosessuale residente negli Stati Uniti sia contraria o meno all’ordine pubblico internazionale. La Corte è stata investita del ricorso avverso l’ordinanza della Corte di Appello di Milano, disponibile su Internet^[1], ex art 67 L 218.95, che ordinava al Comune competente la trascrizione del provvedimento adozionale reso da una Corte dello Stato di New York. L’ordinanza, invero, pone all’interprete numerose perplessità di diritto sostanziale e processuale oltre che di redazione del provvedimento

1. Un cittadino italiano, traferitosi negli Stati Uniti dal 2000[2], contraeva matrimonio[3] con un cittadino statunitense nel 2013. Naturalizzato statunitense, egli e il futuro marito accedevano, nel 2009, a una procedura adozionale ai sensi della legge dello Stato di New York[4], che prevede anche la possibilità che dei genitori acconsentano all’adozione del loro figlio, oltre alla adozione di minori in stato di abbandono, generalmente mediata da agenzie. Invero, nei due casi il Giudice deve svolgere approfondite indagini sulla coppia adottante e solo all’esito di esse e di un periodo di convivenza di almeno tre mesi, può e deve pronunziare l’adozione alla luce del benessere del minore.
2. Il padre adottivo italiano aveva chiesto al competente Comune la trascrizione della sentenza, ma questo aveva rifiutato, ritenendo necessaria la delibazione del Tribunale dei Minori ex art. 36 L. Adoz. Di contro, l’istante aveva proposto ricorso alla Corte d’Appello di Milano, per eseguire la sentenza straniera. Intervenivano in lite sia l’altro padre, che il Comune, opponendosi. La Corte, ritenuto carente lo standing del Comune, accoglieva il ricorso, ritenendo che la identità di sesso degli adottanti non ostasse all’ordine pubblico internazionale. Seguiva il ricorso del Sindaco-Ufficiale di Governo, difeso ex art. 1 RD 1611/33, alla Suprema Corte, proposto contro un pericoloso ottenne, in cui il PG concludeva per il rigetto della questione sull’ordine pubblico, vastamente argomentando.
3. La Corte, pur senza far figurare ciò nel dispositivo, ha deciso i primi tre motivi di ricorso. Trattasi di un errore redazionale molto grave, attesa la delicatezza del caso. Il dispositivo si limita a rimettere gli atti al Primo Presidente al fine di valutare se rimettere la decisione del quarto motivo alle Sezioni Unite. Nella specie, non vi è un contrasto logico tra motivazione e dispositivo, ma un’omissione nel contenuto del dispositivo, rimediabile con la procedura di correzione (cfr. Cass. 8060/07[5]).
4. La Corte risolve condivisibilmente un dubbio spesso postosi ai pratici in consimili casi, visto che l’art. 41 della L. 218/95, ad onta del generale principio di immediata eseguibilità della sentenza straniera, resa in contraddittorio e non contraria all’ordine pubblico internazionale, per le sole sentenze di adozione rinvia alle disposizioni delle leggi speciali, che, in un caso come questo, di residenza dell’adottante italiano da oltre due anni nello Stato della pronunzia , esigono un tenue controllo di conformità di essa ai principi della Convenzione, ragionevolmente certo essendo che non si tratti di un caso di forum shopping. Ma l’art. 36 co 4 fa parte del Titolo III della Legge, che disciplina l’adozione internazionale, conforme alla Convenzione de L’Aja ratificata con Legge 31 dicembre 1998 n 476, Legge che ha riformulato l’intero Titolo III della L. 184/1983, compreso l’art. 36 co 4: e l’adozione internazionale presuppone il trasferimento del minore dallo Stato di origine, dove che sia pronunziato il provvedimento [l’articolo 2 del Trattato recita La Convenzione si applica allorché un minore, residente abitualmente in uno Stato contraente («Stato d’origine») è stato o deve essere trasferito in un altro Stato contraente (« Stato di accoglienza»), sia a seguito di adozione nello Stato d’origine da parte di coniugi o di una persona residente abitualmente nello Stato di accoglienza, sia in vista di tale adozione nello Stato di accoglienza o in quello di origine]. Qui la famiglia di Sarastro[6], Monostatos e del Genietto risiede felicemente negli States, dove il minore è nato, dunque si tratta di un’adozione nazionale statunitense e in caso di contestazione sarà competente la Corte di Appello come per ogni sentenza straniera cui si neghi l’esecuzione. Sul punto si legga anche Corte Cost. sent. N.  76 del 7 aprile 2016^[7].
5. Così stando le cose, e trovandoci di fronte a un Comune che ha rifiutato di trascrivere la sentenza, appare del pari corretto ritenere che il processo ex art. 67 L. 218.95, 30 co 2 d.lgs 150/11, debba svolgersi in contraddittorio con chi la contesti. Ciò avviene correntemente (per una fattispecie di contestazione di una sentenza di condanna in materia commerciale, cfr. Cass. 10540/19[8], che vede la partecipazione del debitore italiano e dei numerosi creditori che avevano ottenuto la sentenza nel New Jersey). Nel vigore, prima della L. 218/95, delle disposizioni sullo speciale giudizio di ‘’delibazione’’ di cui agli artt. 796/805 c.p.c., erano invece parti necessarie solo quelle del processo deciso all’estero^[9]. Per l’analoga ragione che il riconoscimento e l’esecuzione della sentenza in Italia incide sul sig. Monostatos, anche questi doveva partecipare al giudizio, tuttavia, attesa la partecipazione del Sindaco al Giudizio di I grado e la sua successiva proposizione di ricorso per cassazione nonché quella di Monostatos mediante intervento con accettazione del giudizio di merito, la Corte ha respinto (rectius, il motivo era inammissibile per sopravvenuta carenza d’interesse) quest’ultimo motivo, e accolto il precedente (anziché dichiararlo fondato e decidendo nel merito annullare la statuizione di difetto di legittimazione e dichiarare ammissibile il ricorso del Sindaco di Mordor).
6. La Corte si diffonde a lungo sul quarto motivo – che sottopone al Primo Presidente – con argomenti non convincenti. Il ricorrente aveva sottolineato che solo le coppie sposate eterosessuali possono adottare, anche dopo la L. 76/2016, e che un matrimonio omogenerico statunitense non avrebbe rilevanza in Italia. Errore blu: lo ha eccome, se tra cittadini italiani come trascrivibile unione civile, se tra due cittadini stranieri in ogni caso (Cass. 11696/18[10]). In ogni caso la norma in questione, che prevede un downgrading del matrimonio in unione civile vale per le coppie italiane o miste.
7. Proseguendo nel suo ragionamento volto a scardinare l’evoluzione di questa società verso il riconoscimento della genitorialità delle coppie omosessuali – del globo , addirittura, data la natura tutta statunitense dell’order of adoption da eseguire – la Corte ritiene non pertinente Cass. 14007/18[11], dove era stata riconosciuta un’adozione ‘’incrociata’’ di due donne sposate, ossia l’adozione, da parte di ciascuna di esse, del figlio biologico dell’altra, nato grazie alla fecondazione eterologa in altro Stato realizzata. Ciò per la ritenuta sussistenza di un parziale dato biologico: argomento falso, in quanto quell’adozione incrociata (straniera) era legittimante ed era compiuta da ciascuna delle genitrici non biologiche nei confronti del figlio dell’altra, in corso di matrimonio, quindi che ciascuna fosse la madre del proprio figlio è assolutamente irrilevante a distinguere le due situazioni. Anzi, oltre alla carenza dell’elemento biologico si trattava dell’adozione legittimante di due persone, ciascuna per sé, del figlio dell’altra, mentre in Italia l’adozione legittimante è riservata alle coppie Semmai, dunque, la Sezione doveva motivatamente dissentire dal precedente, non fingere inesistenti difformità, anche qui mancando un dato biologico e sussistendo un matrimonio in astratto riconoscibile come unione civile al più. La Sezione ha inoltre ignorato Cass. 14987/17[12], resa in caso identico a quello al suo esame (anche ivi trattavasi di adozione statunitense), mentre valorizza SSUU 12193/19 e il parere della Corte EDU del 10 aprile 2019[13], parere che consiglia, peraltro, la Francia a riconoscere rapidamente la relazione tra madre intenzionale e figlio, con uno strumento rimesso alla discrezionalità delle sue autorità: dunque è un precedente non contrario, ma favorevole alle nuove forme familiari. Ma tali precedenti concernono il ben diverso caso della maternità surrogata, in cui, pur sempre, è problematico il rispetto della dignità umana della madre gestante. Invece qui si tratta di un’adozione, dove per definizione non vi è un legame genetico tra adottanti e adottato! Tutto per concludere che tale adozione non essendo prevista dall’art. 6 l. adoz., è di massima importanza verificare se sia contraria all’ordine pubblico internazionale. Orbene, la questione, così posta, sembra richiamare il principio che tutto ciò che è contrario all’ordine pubblico interno lo è anche a quello internazionale, vieto e superato. Con un interessante spunto psicologico quanto al rassicurante idillio della coppia di spose e il torbido retroscena di quella di sposi^[14].
8. Come prima, e meglio, con richiamo della sopra citata Convenzione de L’Aja, la decisione 14987/17 aveva sottolineato che ai sensi dell’art. 24 di essa “Il riconoscimento dell’adozione può essere rifiutato da uno Stato contraente solo se essa è manifestamente contraria all’ordine pubblico, tenuto conto dell’interesse superiore del minore”. Omessa ogni considerazione sul fatto che questo minore vive con i suoi genitori adottivi da 10 anni, e che a chiunque apparirebbe contrario al suo interesse superiore privarlo dei suoi legami giuridici con i parenti del padre, italiano, e dello stesso legame genitoriale, mentre egli si trova in Italia, è a nostro avviso compatibile con l’ordine pubblico internazionale e non lesivo di alcun interesse fondamentale della Repubblica il riconoscimento di tale filiazione adottiva. Negarla sarebbe una palese violazione del diritto internazionale, non solo del citato articolo 24, ma soprattutto della Convenzione sui diritti dell’Infanzia e dell’adolescenza del 20.11.89 , ratificata con Legge 176/91, art. 2 co 2: Gli Stati parti adottano tutti i provvedimenti appropriati affinché il fanciullo sia effettivamente tutelato contro ogni forma di discriminazione o di sanzione motivate dalla condizione sociale, dalle attività, opinioni professate o convinzioni dei suoi genitori, dei suoi rappresentanti legali o dei suoi familiari. L’ordinanza rende comunque palese che l’omosessualità è ancora una condizione sociale discriminante a macchia d’olio, anche i figli, istruendo i dubbiosi.
9. Cripticamente, essa fa riferimento alla circostanza ostativa che l’ordinanza della Corte ambrosiana faccia riferimento all’ordinanza americana di adozione come pronunziata sulla base del mero consenso dei genitori biologici. Ciò è un errore blu visto che l’ordinanza ambrosiana recita ‘’Il Giudice, valutata l’idoneità della coppia adottante alla stregua dell’indagine disposta ai sensi del paragrafo 116 della DOM- Domestic Relations Law…anche sulla base delle informazioni previste dal Social Services Act, ha emesso l’adoption order ritenendo il provvedimento conforme nel caso concreto al best interest del minore’’. Un errore revocatorio.
10. Inoltre, i nostri giudici dovrebbero saper accedere alle leggi dello Stato di New York[15] e rendersi conto che ivi l’adozione o avviene tramite l’intervento di una Agency (ente pubblico o privato che si occupa di facilitare l’adozione di minori in stato di abbandono, rimossi da famiglie abusive o semplicemente affidati dallo Stato alla Agency per l’adozione) o tramite il cd. Private Placement, cioè la decisione dei genitori di collocarli in adozione, diffusa negli USA e nei paesi anglofoni (per il Regno Unito, Adoption and Children Act 2002, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/38/contents/enacted ,artt 18 e 19, per l’Irlanda, Adoption Act 2010 https://aai.gov.ie/images/download/Adoption-Act-2010.pdf, artt 14,16; per il Canada, art 4 Adoption Act della Columbia Britannica http://www.bclaws.ca/civix/document/id/complete/statreg/96005_01 , per l’Australia, Australia del Sud , artt 15,27 e 28 Adoption Act 1988  https://www.legislation.sa.gov.au/LZ/C/A/ADOPTION%20ACT%201988/CURRENT/1988.90.AUTH.PDF  , per la Nuova Zelanda, art 7 co 4 Adoption Act 1955 http://www.legislation.govt.nz/act/public/1955/0093/latest/DLM293138.html , negli USA essa è consentita in 45 Stati come adozione indipendente, dove i genitori naturali scelgono gli adottanti, soggetti a scrutinio da parte di un giudice previe indagini, ma anche negli altri cinque i genitori possono affidare l’adottando allo Stato o a un’Agenzia). L’adozione per consenso dei genitori naturali è ammessa in Francia (artt. 351-354 c.c.), in Spagna ex art. 177 c.c., in Germania ex art. 1747 BGB, in Austria ex art. 195 ABGB: per questo i genitori naturali devono manifestare il proprio consenso. Non capiamo perché ciò susciti scandalo nell’ordinanza in commento. La stessa Convenzione de L’Aja fa salvi gli ordinamenti nazionali all’art. 37 e richiede all’art. 4 che il minore sia adottabile, e tale è quello i cui genitori, secondo la lex loci, abbiano prestato un consenso informato, sempre a norma dell’art. 4, rafforzato dalla previsione che ogni forma di compenso è illecita. La Sezione ha anche obliterato Corte Cost 11 dicembre 1989 n. 536 [16], che dichiara non fondate le questioni di legittimità di alcune norme sull’adozione internazionale di cui alla vigente versione della L 184/1983, nella parte in cui consentivano di applicare decisioni straniere di adozione fondate sul presupposto del consenso di genitori: premessa la severa e condivisibile condanna di un “mercato dei bambini” la Consulta così motivava: “La risposta negativa a tale quesito si evince, non tanto dal fatto che il preesistente modello consensuale è stato in taluni casi particolari mantenuto per l’adozione nazionale (art. 44); quanto, piuttosto, dalla latitudine della formula usata nell’art. 31 per definire i provvedimenti stranieri a contenuto adottivo suscettibili di considerazione ai fini della declaratoria di efficacia in Italia (adozione, affidamento preadottivo, altro provvedimento in materia di tutela e degli altri istituti di protezione dei minori)… Tale formula, di per sé, è idonea a ricomprendere qualsiasi modello di adozione: la qual cosa è coerente con le esigenze che – a prescindere da ogni valutazione di merito – il legislatore ha indubbiamente inteso soddisfare. Data la varietà dei modelli di adozione accolti dalle diverse legislazioni e la molteplicità delle relative discipline, si è infatti voluto che l’adozione dei minori stranieri – nel rispetto di irrinunziabili garanzie e in presenza di provvedimenti a contenuto effettivamente adottivo – potesse operare con ampiezza; e ciò al fine di realizzare concreti obiettivi di solidarietà e di collaborazione, che l’adozione internazionale – ove rettamente intesa ed attuata – può conseguire specie rispetto alle situazioni di gravi difficoltà in cui versa parte della popolazione infantile in non pochi Paesi. Non poteva ovviamente non tenersi conto, in quest’ottica, del fatto che il modello consensuale – o in via esclusiva, o in alternativa all’adozione legittimante – è senz’altro il più diffuso, anche nei Paesi europei: sicché il rifiutarlo a priori avrebbe significato contraddire alla predetta esigenza, rendendo praticamente inoperante l’adozione di minori stranieri…Del resto, se tale preclusione aprioristica fosse ipotizzabile, non si spiegherebbe la perdurante adesione dell’Italia alla Convenzione europea in materia di adozione dei minori (firmata a Strasburgo il 24 aprile 1967 e ratificata con legge 22 maggio 1974, n. 357), che all’art. 5 prevede come obbligatorio il consenso dei genitori del minore e consente di prescinderne solo in casi eccezionali. Che l’individuazione della famiglia sostitutiva debba rivestire caratteri di “adeguatezza” e debba perciò avvenire cercando la soluzione ottimale “in concreto” per l’interesse del minore e principio che questa Corte – occupandosi dell’adozione nazionale – ha più volte ricavato dagli artt. 2 e 30, primo e secondo comma, Cost. (cfr. sent. n. 11 del 1981 e sent. n. 198 del 1986). Esso è valido anche per l’adozione di minori stranieri, il che non significa che debba necessariamente essere realizzato con il medesimo strumento che il legislatore ha ritenuto più congruo per l’adozione nazionale, vale a dire con la riserva al giudice della scelta degli adottanti attraverso i meccanismi della comparazione e dell’abbinamento, che la specifica struttura dell’adozione internazionale non consente di impiegare. Ciò che rileva, come ha affermato la Corte di cassazione (sent. n. 5589 del 1987), è che, sia pure per diverse strade, venga tutelato in modo sufficiente l’interesse – essenziale sotto il profilo costituzionale – che al minore sia data una famiglia nuova che sia davvero idonea”.
11. Più precisamente, nello stato di New York, gli adottanti, ex art. 115 co 1 b) devono ottenere dal giudice la previa idoneità, che dura 18 mesi (art. 115 D co 6); adottanti e genitori devono comparire davanti al giudice, inoltre i genitori, uditi separatamente, sono esaminati da questi e avvertiti che il loro consenso è irrevocabile, e che possono ricorrere al sostegno pubblico. Il Giudice, ricevuto anche il successivo ricorso per adozione, previa una convivenza di tre mesi (artt. 115 e 112 DOM) ordina indagini sugli adottanti (116 co 2 DOM), e se le indagini sono positive, e il Giudice ritiene che l’adozione soddisfi l‘interesse del minore, la approva con ordinanza.
12. A nostro avviso, fermo il divieto di riesame del merito della sentenza da delibare, la questione, dalla narrativa dei motivi, non è stata posta, se non d’ufficio. In secondo luogo, non è stato studiato questo duplice procedere del diritto statunitense, che consente ai genitori di collocare i figli in adozione – pur circondandoli di garanzie – direttamente a una coppia dichiarata idonea o indirettamente affidandoli ai servizi sociali o a una Agency. Ma anche in Italia una madre può rinunziare, alcuni giorni dopo la nascita, al proprio status, con conseguente immediata adottabilità del figlio. La stessa sezione sembra, per evidente fretta nella lettura degli atti, lamentare non tanto il negozio abdicativo come ostativo all’ordine pubblico internazionale, quanto la sua ‘’mera’’ esistenza, che tale non è, visto che la coppia adottante è stata sottoposta a una duplice indagine, di certificazione e idoneità prima, di accertamento dell’adattamento con il minore, dopo.
13. Sembra dunque che la Corte, macchiandosi di due errori ex art. 391 bisp.c., nel dispositivo e nella falsa supposizione di un diverso contenuto della ordinanza impugnata, abbia voluto far rivivere vieti concetti già affermati sull’art. 31 prel. decenni fa. Sembra certo che questo bambino non meritasse tanto accanimento da parte dell’Amministrazione e che quel riconoscimento non introduce un mostro a due teste in un contesto giuridico in cui il matrimonio è in recesso (forse per qualche ragione giuridica) e la disposizione dell’articolo 6 l. adoz. è un’opzione come altre, anche datata, perché in ogni condominio ci sono tante famiglie non sposate con figli che si comportano come quelle sposate. Esse (come anche le persone non in coppia) dovrebbero avere un’identica pretesa a richiedere di essere valutate per un’adozione, e l‘articolo 6 non è una barriera vitale dell’ordinamento, che vuole garantire ‘’il diritto di ogni minore a una famiglia’’ per riprendere il titolo della L. 184/1983. La stessa Cassazione, nonostante il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio dipenda dalla legge del padre, in quel caso egiziana, che tale atto non prevedeva, ha ritenuto contrario all’ordine pubblico internazionale proprio tale legge^[17]. La sua negazione solo danneggia il minore in odio all’orientamento sessuale dei suoi genitori, con buona pace del suo superiore interesse. Del resto l’ordine pubblico internazionale è ormai definito da SSUU 5 luglio 2011 n. 14650 con riferimento ai principi fondamentali dell’ordinamento, da quelli costituzionali (e la Costituzione non impone un modello di famiglia adottiva, e neppure che vi siano due adottanti) a quelli degli ordinamenti della parte del mondo in cui quell’ordinamento vive, così motivando: “La norma di legge straniera (nella specie, inglese), che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto commissorio, non è contraria all’ordine pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16 della legge 31 maggio 1995, n. 218, in quanto il relativo divieto non rientra fra i relativi principi fondanti l’ordine pubblico internazionale, come risulta dalla circostanza che il patto commissorio non è conosciuto, né vietato in una parte rilevante dell’Unione europea; né l’art. 2744 cod. civ. costituisce norma di applicazione necessaria, tali essendo quelle spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate – e, perciò solo, destinate ad applicarsi, nonostante il richiamo alla legge straniera – quali, tra le altre, le leggi fiscali, valutarie, giuslavoristiche, ambientali”. In subiecta materia va tenuto conto dell’ambito giuridico settoriale in cui l’Italia vive, che consente, in generale, l’adozione legittimante da parte di coppie omogenitoriali, consentita come segue:

La ricerca è limitata ai Paesi europei che consentono l’adozione alla coppia omogenerica, mentre molti altri sanciscono la stepchild adoption per legge. Nel quadro di questi Paesi, inclusa la non menzionata Islanda, nell’ambito dell’Europa Occidentale è semmai la norma italiana, volendo solo contare che nell’UE 14 Stati consentono l’Istituto e altri 14, generalmente appartenenti all’ex Europa dell’Est, oltre Italia, Grecia e Cipro, non lo consentono, non può considerarsi espressione di un principio comune. Considerata la popolazione dell’Europa Occidentale e del Nordamerica, con i cui ordinamenti si hanno rilevanti contatti e influssi,  la differenza è schiacciante.

14. Pagine che non avremmo voluto leggere. Preferiamo chiudere citando X V. Austria[19],  CEDH, Grande Chambre, 10.2.13 sull’illecita esclusione della possibilità di adottare il figlio del del partner, registrato o meno, dello stesso sesso: “All the above considerations – the existence of de facto family life between the applicants, the importance of having the possibility of obtaining legal recognition thereof, the lack of evidence adduced by the Government in order to show that it would be detrimental to the child to be brought up by a same-sex couple or to have two mothers and two fathers for legal purposes, and especially their admission that same-sex couples may be as suited for second-parent adoption as different-sex couples – cast considerable doubt on the proportionality of the absolute prohibition on second-parent adoption in same-sex couples arising out of Article 182 § 2 of the Civil Code. Unless any other particularly convincing and weighty reasons militate in favour of such an absolute prohibition, the considerations adduced so far would seem rather to weigh in favour of allowing the courts to carry out an examination of each individual case. This would also appear to be more in keeping with the best interests of the child, which is a key notion in the relevant international instruments (see, in particular, paragraph 49 above, and E.B. v. France, cited above, § 95)”. Qui nessuna special ragione, ulteriore alla mera esistenza di una norma di ordine pubblico interno, viene allegata a dimostrare un pregiudizio in subiecta materia. Non resta che la tradizione, su cui ci piace citare l’opinione del massimo giurista statunitense vivente, Richard Posner^[20]. Non resta che augurarsi che le SSUU siano investite del ricorso – che in I Sezione sarebbe verosimilmente accolto, dati gli argomenti già esposti, riportandosi ai precedenti citati e alla nozione “minimalistica” di ordine pubblico internazionale propria di un mondo globalizzato. Diversamente, il decenne Genietto sarà in Italia senza alcun genitore e ben potrebbe essere fermato alla frontiera come minore non accompagnato, e non potrà avere legami con i parenti del padre italoamericano. Oltre a soffrire lo stigma dell’omosessualità dei genitori, meravigliosamente illustrato dallo Associate Justice Anthony Kennedy in Windsor (570 US 744, 26.6.13,at 772): And it humiliates tens of thousands of children now being raised by same-sex couples. The law in question makes it even more difficult for the children to understand the integrity and closeness of their own family and its concord with other families in their community and in their daily lives.

*Avvocato dello Stato

[1] http://schuster.pro/corte-appello-milano-sez-famiglia-ordinanza-9-giugno-2017/

[2] Molte indicazioni si rinvengono nella stessa ordinanza 29071/19, altre sono state integrate dalla ordinanza impugnata di cui alla nota 2.

[3] Martinez v. County of Monroe (50 A.D.3d 189; 850 N.Y.S.2d 740) , non appellata, stabiliva che lo Stato dovesse estendere il matrimonio alle coppie omosessuali, in quanto già riconosceva i matrimoni same-sex outstate; seguiva il Marriage Equality Act del  15 giugno 2011 che modificava l’art 10 A del DOM nel senso che a marriage that is otherwise valid  shall be valid regardless of whether the parties to the marriage are  of   the same or different sex.

[4] Cfr. il New York Code, qui nella versione del 2006 https://law.justia.com/codes/new-york/2006/ che già consentiva, alla sezione DOM – Domestic relations, art 110, l’adozione ai single giusta l’emendamento di cui alla L 2010, ch 509, § 1, eff Sept. 17, 2010. Precedentemente la Court of Appeals aveva affermato la stessa rule of law in Matter of Jacob

November 02, 1995 86 N.Y.2d 651 660 N.E.2d 397 https://govt.westlaw.com/nyofficial/Document/Ief3f5072d9f111d9bf60c1d57ebc853e?viewType=FullText&listSource=Search&originationContext=Search+Result&transitionType=SearchItem&contextData=(sc.Search)&navigationPath=Search%2fv1%2fresults%2fnavigation%2fi0ad62d340000016ea865b30f6e2793b3%3fNav%3dCASE_PUBLICVIEW%26fragmentIdentifier%3dIef3f5072d9f111d9bf60c1d57ebc853e%26startIndex%3d21%26transitionType%3dSearchItem%26contextData%3d%2528sc.Default%2529%26originationContext%3dSearch%2520Result&list=CASE_PUBLICVIEW&rank=28&t_jn=kaye&t_op=MAJ&t_querytext=adoption+unmarried proprio perché se l’adozione è aperta a persone non in coppia, a maggior ragione soddisfa la ratio legis e l’interesse del minore l’adozione da parte di una coppia non sposata.

[5] Mass. Giur. It., 2007.

[6] Dovendo occultare le generalità delle parti, preferiamo seguire la prassi della Corte Costituzionale della Colombia, che ai nomi veri sostituisce nomi operistici o letterari, che si presumono noti al giurista colto. Per i giuristi semicolti Mordor è una regione ne ‘’Il Signore degli Anelli’’ e gli altri personaggi appartengono al Flauto Magico.

[7] Foro It., 2016, 6, 1, 1910: “Il Tribunale per i minorenni di Bologna ritiene evidentemente determinante il fatto che la ricorrente sia – al momento del ricorso – cittadina italiana. Non considera, tuttavia, che, al momento dell’adozione, ella era solo cittadina americana e che l’adozione pronunciata negli Stati Uniti d’America nel 2004 riguardava una bambina di cittadinanza americana. Ha quindi erroneamente ricondotto la fattispecie oggetto del proprio giudizio ad una disposizione – appunto il citato art. 36, comma 4 – volta ad impedire l’elusione, da parte dei soli cittadini italiani, della rigorosa disciplina nazionale in materia di adozione di minori in stato di abbandono, attraverso un fittizio trasferimento della residenza all’estero”.

[8] Fallimento, 2019, 11, 1345 nota di MONTANARI.

[9] Cass. sez. un., 9 aprile 1973, n. 996, in Giur. it., 1974, I, 1, c. 361 ss

[10] Nuova Giur. Civ., 2018, 10, 1442 nota di CAREDDA, Famiglia e Diritto, 2019, 2, 136 nota di SERRA. la non contrarietà all’ordine pubblico internazionale, così come interpretato dal legislatore della L. n. 76 del 2016 e dei decreti delegati, del riconoscimento del matrimonio e delle unioni civili o istituti analoghi contratti all’estero, è consacrata dalla L. n. 218 del 1995, artt. 32 bis e quinquies. Gli atti di matrimonio e di unioni riconosciute producono senz’altro effetti giuridici nel nostro ordinamento secondo il regime di convertibilità stabilito dalle nuove norme…L’art. 32 bis (L 218.95), in conclusione, non trova applicazione diretta nell’ipotesi in cui venga richiesto il riconoscimento di un’unione coniugale contratta all’estero tra due cittadini stranieri. Il matrimonio dovrebbe essere trascritto, in questa ipotesi, come tale, senza operare alcuna conversione.

[11] Foro It., 2018, 9, 1, 2717 .    Non è contraria all’ordine pubblico ed è quindi trascrivibile nei registri dello stato civile italiano la sentenza straniera che abbia pronunciato l’adozione piena dei rispettivi figli biologici, da parte di due donne di cittadinanza francese coniugate in Francia e residenti in Italia, poiché, ai sensi dell’art. 24 della Convenzione dell’Aja sulla protezione dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale del 1993, il riconoscimento dell’adozione può essere rifiutato da uno Stato contraente solo se, tenuto conto dell’interesse superiore del minore, essa sia manifestamente contraria all’ordine pubblico. Tale interesse, nella specie già vagliato dal giudice straniero, coincide con il diritto del minore al mantenimento della stabilità della vita familiare consolidatasi con entrambe le figure genitoriali, senza che abbia rilievo la circostanza che le stesse siano rappresentate da una coppia dello stesso sesso, non incidendo l’orientamento sessuale sull’idoneità dell’individuo all’assunzione della responsabilità genitoriale.

[12] Foro It., 2017, 7-8, 1, 2280; Così definito il contenuto e gli effetti dell’atto di cui si chiede il riconoscimento, soltanto all’esito dell’integrazione del contraddittorio, potrà essere svolto l’esame in concreto sul regime giuridico applicabile alla specie. Al riguardo la Corte Costituzionale con la sentenza n. 76 del 2016 ha tracciato i confini del perimetro applicativo della disciplina normativa relativa all’adozione internazionale, in relazione al riconoscimento di atti contenenti status genitoriali adottivi, precisando quali siano le condizioni fattuali per l’applicazione dell’art. 41, primo comma, e quali quelle della L. n. 218 del 1995, comma 2. Anche dai più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità (Cass. 19599 del 2016), peraltro, possono trarsi rilevanti principi di diritto in tema di definizione del parametro dell’ordine pubblico internazionale in correlazione con l’interesse superiore del minore, posto come fattore di primaria rilevanza anche dalla Convenzione dell’Aja, fatta il 29 maggio 1993 (Convenzione sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale) e ratificata con la L. n. 476 del 1998, che all’art. 24, stabilisce: “Il riconoscimento dell’adozione può essere rifiutato da uno Stato contraente solo se essa è manifestamente contraria all’ordine pubblico, tenuto conto dell’interesse superiore del minore”.

[13] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“documentcollectionid2”:[“ADVISORYOPINIONS”],”itemid”:[“003-6380464-8364383”]}

[14] Cfr. DOGLIOTTI, Famiglia e Diritto, 2019, 7, 653 (nota a sentenza) Le sezioni unite condannano i due padri e assolvono le due madri, che mi pare un titolo espressivo.

[15] Per comodità delle SSUU, le riproduciamo:

• 109. Definitions. When used in this article, unless the context or  subject matter manifestly requires a different interpretation:

1. “Adoptive parent” or “adoptor” shall mean a  person  adopting  and  “adoptive child” or “adoptee” shall mean a person adopted.
2. “Judge” shall mean a judge of the family court of any county in the state.
3. “Surrogate” shall mean the surrogate of any county in the state and any other judicial officer while acting in the capacity of surrogate.
4. “Authorized agency”  shall mean an authorized agency as defined in  the social services law and, for the  purpose  of  this  article,  shall  include  such  corporations  incorporated or organized under the laws of  this state as may be specifically authorized by  their  certificates  of  incorporation to receive children for purposes of adoption.
5. “Private-placement adoption”  shall  mean  any adoption other than   that of a minor who has  been  placed  for  adoption  by  an  authorized  agency.

• 110. Who may adopt; effect of article.  An adult unmarried person,  an adult married couple together, or any two  unmarried  adult  intimate  partners  together may adopt another person. (OMISSIS)
• 111. Whose  consent  required.  1.  Subject  to  the  limitations   hereinafter set forth consent to adoption shall be required as follows:     (a) Of the adoptive child, if over fourteen years of age,  unless  the   judge or surrogate in his discretion dispenses with such consent;     (b)  Of the parents or surviving parent, whether adult or infant, of a child conceived or born in wedlock;     (c) Of the mother, whether adult or infant, of a  child  born  out  of   wedlock;     (d)  Of  the  father,  whether  adult  or  infant,  of  a  child  born   out-of-wedlock and placed with the adoptive parents more than six months   after birth, but only if such father shall have  maintained  substantial   and  continuous or repeated contact with the child as manifested by: (i)   the payment by the father toward the support of the child of a fair  and   reasonable  sum,  according  to  the father’s means, and either (ii) the   father’s visiting  the  child  at  least  monthly  when  physically  and   financially  able to do so and not prevented from doing so by the person   or authorized agency having lawful custody of the child,  or  (iii)  the   father’s  regular  communication  with  the  child or with the person or   agency having the care or custody of  the  child,  when  physically  and   financially  unable to visit the child or prevented from doing so by the   person or authorized agency having lawful  custody  of  the  child.  The   subjective  intent  of  the  father,  whether  expressed  or  otherwise,   unsupported by evidence of acts specified in this paragraph  manifesting   such  intent,  shall not preclude a determination that the father failed   to maintain substantial and continuous  or  repeated  contact  with  the   child.  In  making  such  a determination, the court shall not require a   showing of diligent efforts by any person or  agency  to  encourage  the   father  to  perform  the  acts  specified  in  this paragraph. A father,   whether adult or infant, of a  child  born  out-of-wedlock,  who  openly   lived  with  the  child  for  a period of six months within the one year   period immediately preceding the placement of the child for adoption and who during such period openly held himself out to be the father of  such   child  shall  be  deemed  to  have maintained substantial and continuous   contact with the child for the purpose of this subdivision.     (e)  Of  the  father,  whether  adult  or  infant,  of  a  child  born   out-of-wedlock  who  is  under  the  age of six months at the time he is   placed for adoption, but only if: (i) such father openly lived with  the  child  or  the  child’s  mother  for  a  continuous period of six months   immediately preceding the placement of the child for adoption; and  (ii)   such  father  openly  held  himself  out  to be the father of such child   during such period; and (iii) such father paid  a  fair  and  reasonable   sum, in accordance with his means, for the medical, hospital and nursing   expenses  incurred in connection with the mother’s pregnancy or with the   birth of the child.     (f) Of any person or authorized agency having lawful  custody  of  the adoptive child.

2. The  consent  shall  not  be  required of a parent or of any other   person having custody of the child:

    (a) who evinces an intent to forego his or her parental  or  custodial   rights  and obligations as manifested by his or her failure for a period   of six months to visit the child  and  communicate  with  the  child  or   person having legal custody of the child, although able to do so; or     (b)  who  has  surrendered the child to an authorized agency under the provisions of section three  hundred  eighty-three-c  or  three  hundred   eighty-four of the social services law; or     (c) for whose child a guardian has been appointed under the provisions   of section three hundred eighty-four-b of the social services law; or     (d) who, by reason of mental illness or mental retardation, as defined   in  subdivision six of section three hundred eighty-four-b of the social   services law, is presently and for  the  foreseeable  future  unable  to provide  proper  care  for the child.  The determination as to whether a   parent  is mentally ill or mentally retarded shall be made in accordance   with the criteria and procedures set forth in subdivision six of section   three hundred eighty-four-b of the social services law; or     (e) who has  executed  an  instrument,  which  shall  be  irrevocable, denying the paternity of the child, such instrument having been executed   after  conception  and  acknowledged or proved in the manner required to   permit the recording of a deed.    

3. (a) Notice of the proposed adoption shall  be  given  to  a  person   whose  consent  to  adoption is required pursuant to subdivision one and   who has not already provided such consent.     (b) Notice and an opportunity to be heard upon the  proposed  adoption   may  be  afforded  to  a  parent  whose  consent  to adoption may not be   required pursuant to subdivision two,  if  the  judge  or  surrogate  so   orders.     (c) Notice under this subdivision shall be given in such manner as the judge or surrogate may direct.   (d)  Notwithstanding any other provision of law, neither the notice of   a proposed adoption nor any process in such proceeding shall be required   to contain the name of the person or persons seeking to adopt the child.    

4. Where the adoptive child is over the  age  of  eighteen  years  the   consents  specified in paragraphs (b), (c) and (d) of subdivision one of   this section shall not be required, and the judge or  surrogate  in  his   discretion  may  direct  that  the consent specified in paragraph (f) of  subdivision one of this section shall not be required if in his  opinion  the  best  interests  of  the  adoptive  child  will  be promoted by the  adoption and such consent cannot for any reason be obtained.

5. An adoptive child who  has  once  been  lawfully  adopted  may  be  readopted directly from such child’s adoptive parents in the same manner  as  from  its  natural parents. In such case the consent of such natural   parents shall not  be  required  but  the  judge  or  surrogate  in  his   discretion  may  require  that notice be given to the natural parents in   such manner as he may prescribe.
6. For the purposes of paragraph (a) of subdivision two: (a) In the absence of evidence to the contrary, the ability  to  visit  and communicate with a child or person having custody of the child shall   be presumed.     (b) Evidence of insubstantial or infrequent visits or communication by  the  parent  or  other  person having custody of the child shall not, of   itself, be sufficient as a matter of law to preclude a finding that  the   consent  of  such  parent or person to the child’s adoption shall not be   required.     (c) The subjective intent of the parent or other person having custody   of the child, whether expressed or otherwise, unsupported by evidence of   acts specified in paragraph (a)  of  subdivision  two  manifesting  such  intent,  shall  not  preclude  a  determination that the consent of such   parent or other person to the child’s adoption shall not be required.     (d) Payment by a parent toward the support of the child of a fair  and   reasonable  sum,  according  to  the  parent’s  means, shall be deemed a   substantial communication by such parent with the child or person having   legal custody of the child.

• 112. General  provisions  relating  to  adoption  from  authorized   agencies. In  an  adoption  from  an  authorized  agency  the  following  requirements shall be observed:

1. The  adoptive parents or parent and the adoptive child must appear   for examination before a judge or surrogate of the county  specified  in   section  one  hundred  thirteen of this title.   The judge or surrogate,   however, may in his discretion dispense with the personal appearance  of  the adoptive child or of an adoptive parent who is on active duty in the  armed forces of the United States. ( OMISSIS)
2. Where  the  adoptive  child is less than eighteen years of age, no   order of adoption shall be made until such child has  resided  with  the   adoptive parents for at least three months unless the judge or surrogate   in his discretion shall dispense with such period of residence and shall   recite  in  the  order  the  reason  for  such action. When the adoptive

  parents are the foster parents in whose home the adoptive child has been   placed out or boarded out for a period in excess of three  months,  such   period shall be deemed to constitute the required period of residence.

7. Before  making  an  order of adoption the judge or surrogate shall   inquire of the department of social services and  the  department  shall   inform  the  court  whether  an  adoptive  parent  is  the subject of an   indicated report, as such terms are  defined  in  section  four  hundred   twelve  of  the  social  services  law, filed with the statewide central register of child abuse  and  maltreatment  pursuant  to  title  six  of   article  six  of  the  social services law and shall cause to be made an   investigation by a disinterested  person  or  by  an  authorized  agency   specifically  designated  by  the judge or surrogate to examine into the   allegations set forth in the petition and to ascertain such other  facts   relating  to  the  adoptive child and adoptive parents as will give such   judge or surrogate adequate  basis  for  determining  the  propriety  of   approving  the adoption. A written report of such investigation shall be   submitted before the  order  of  adoption  is  made.  As  used  in  this   subdivision,  “disinterested  person”  includes the probation service of   the family court. Such an inquiry shall not be required if the  findings   of  such  an  inquiry made within the past twelve months is available to   the judge or surrogate.  

• 114. Order of adoption. 1. If satisfied that the best interests of   the adoptive child will be promoted thereby the judge or surrogate shall   make an order approving the adoption and  directing  that  the  adoptive   child  shall  thenceforth be regarded and treated in all respects as the   child of the adoptive parents or parent. In determining whether the best  interests of the adoptive child will be promoted by  the  adoption,  the   judge  or  surrogate  shall give due consideration to any assurance by a   commissioner of social services that he will provide  necessary  support   and  maintenance  for the adoptive child pursuant to the social services  law.
• 115. General provisions relating to private-placement adoptions. 1. (a)  Except  as  otherwise  provided  in  this  title, private-placement   adoptions shall be effected in the same manner as provided  in  sections   one  hundred  twelve  and  one  hundred  fourteen  of  title two of this   article.

    (b) A person  or  persons  seeking  to  commence  a  private-placement   adoption  shall, prior to the submission of a petition for such adoption   and prior to any transfer of physical custody of an adoptive  child,  be   certified  as  a  qualified  adoptive  parent  or  parents by a court of   competent jurisdiction pursuant to section one hundred fifteen-d of this   title. The provisions of such section may be waived upon the court’s own   motion or upon the application of any party for good cause shown.

• 115-d. Petition  for  certification. (OMISSIS) 4.  A pre-placement investigation conducted pursuant to the provisions   of this section shall be made by  a  disinterested  person  who  in  the   opinion  of  the  judge  or  surrogate  is  qualified  by  raining  and   experience to examine into the allegations set forth in the  application   and  any  other  factors which may be relevant to the suitability of the   applicant or applicants as a qualified adoptive parent or  parents.  For   the  purposes of this section, a disinterested person shall also include  a licensed master social worker, licensed clinical  social  worker,  the  probation   service   of  the  family  court  or  an  authorized  agency   specifically  designated  by  the   court   to   conduct   pre-placement   investigations.

5. Such  disinterested  person  shall  file  with the court a written  report of his or her investigation into the truth and  accuracy  of  the  allegations set forth in the application and his or her investigation of   the  various  factors  which  may  be relevant to the suitability of the  applicant  or   applicants   as   qualified   adoptive   parents.   Such   investigation shall include, but not be limited to, a personal interview   and visit at the applicant’s or applicants’ home and an investigation of   any  other  facts relating to the familial, social, religious, emotional   and financial circumstances of the adoptive parent or parents which  may  be relevant to certification as a qualified adoptive parent or parents.

6. Certification and provisional certification. If after consideration  of  the  report  submitted  by  the  disinterested person, and all other  relevant and material factors, the court  grants  the  application,  the  applicant  or  applicants may accept physical custody of a child for the  purposes of adoption, either prior to or contemporaneous with the filing  of an adoption petition. The order granting the petition shall be  valid  for  a  period  not  to  exceed eighteen months and shall be accepted as  proof of certification by any court of competent jurisdiction within the  state

• 116. Orders  of  investigation  and order of adoption. 1. When the  adoptive child is less than eighteen years of age, no order of  adoption  shall be made until three months after the court shall have received the  petition to adopt, except where the spouse of the adoptive parent is the  birth  parent  of  the  child  and  the child has resided with the birth  parent and adoptive parent for more  than  three  months,  such  waiting  period  shall  not  be required. The judge or surrogate may shorten such  waiting period for good cause shown, and, in  such  case  the  order  of  adoption  shall  recite  the  reason  for  such action. The three months  residence period specified in section one hundred twelve of title two of  this article and the  three  months  waiting  period  provided  in  this  subdivision may run concurrently in whole or in part.

2. Stage  one of private-placement adoption. At the time of receiving  the petition, agreement and  consents,  the  judge  or  surrogate,  upon  finding  that the applicable provisions of this title have been complied  with and that it appears that the adoption may be in the best  interests  of the child, shall issue an order of investigation hereunder. The order  of  investigation shall require that the report of such investigation be  made in accordance with subdivision  three  of  this  section,  and  may  require  or authorize further investigations from time to time until the  granting of the order of adoption. Such order  shall  direct  that  such  investigation   shall   not   unnecessarily   duplicate   any   previous  investigations which have been made of  the  petitioner  or  petitioners  pursuant  to  section  one  hundred fifteen-d of this title. Should such  investigation give apparent cause, the judge or surrogate shall  require  the  petitioner or petitioners to show cause why the child should not be  removed from the home, upon due notice to all persons whose  consent  is  required  for  the  adoption,  and  in any case where the consent of the  birth mother would not otherwise be required, the judge or surrogate may  in his discretion require that she be given due notice.  On  the  return  date  the  judge or surrogate shall take proof of the facts shown by any  such investigation. If the court is satisfied that the  welfare  of  the  child  requires that it be removed from the home, the judge or surrogate  shall by order remove the child from  the  home  of  the  petitioner  or  petitioners  and  return  the child to a birth parent or place the child  with an appropriate authorized agency, or, in the case of  a  surrogate,  transfer  the child to the family court. The judge or surrogate may also  require that notice be given to an appropriate authorized agency.

4. Stage two of private-placement adoption. If the judge or surrogate  has  found  that  there  has  been  compliance with all the requirements  hereof and is satisfied that the best interests of  the  child  will  be  promoted by granting an order of adoption, the provisions of section one  hundred fourteen of title two of this article shall apply. 

https://law.justia.com/codes/new-york/2006/domestic-relations/dom0117_117.html

[16] Giur. It., 1990, I,1, 681 nota di CHIAROLLA

[17] Cass. civ. Sez. I, 28/12/2006, n. 27592, Famiglia e Diritto, 2007, 12, 1113 nota di DE FEIS, TOMMASEO.

[18] https://www.articolo29.it/diritto-comparatoorientamento-sessualedecisionifiliazione/

[19] http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-116998

[20] Cfr. Baskin v Bogan,766 F.3d 648, 2014 WL 4359059 (7th Cir.) sentenza d’appello da lui estesa, resa a voti unanimi, relativa alle norme proibitive dei matrimoni omogenerici nel Wisconsin e nell’Indiana,  che motiva : “La tradizione di per sé non ha un significato positivo o negativo. Vi sono buone tradizioni, cattive tradizioni messe alla berlina in famose opere letterarie come ‘’Nella colonia penale’’ di Kafka…cattive tradizioni che sono realtà storiche come il cannibalismo, la legatura dei piedi, il suicidio rituale, e tradizioni che da un punto di vista dell’ordine pubblico non sono né buone né cattive (come giocare a dolcetto o scherzetto ad Halloween). La tradizione di per sé, perciò, non può essere una ragione legale per una discriminazione, senza considerazione per l’età della tradizione stessa. Holmes pensava che fosse rivoltante non avere una migliore ragione per sostenere una rule of law che il fatto che la stessa si era affermata al tempo di Enrico IV. Enrico IV (il Sovrano inglese, non quello francese, Holmes – Oliver Wendell Holmes, 1841-1935, giurista, ordinario di diritto ad Harvard, infine Giudice della Corte Suprema, NDA- presumibilmente si stava riferendo al primo) morì nel 1413. La critica dell’omosessualità è molto più antica. Nel libro del Levitico, 18,22 leggiamo “tu non dovrai giacere con un uomo come con una donna: è un abominio”.

“Il Wisconsin fa notare che molte venerabili consuetudini sembrano riposare su nulla più che una tradizione. Perché gli uomini portano la cravatta? Perché la gente si stringe la mano (così spargendo germi) o si baciano sulla guancia salutando un amico? Perché il Presidente il giorno del ringraziamento risparmia una coppia di tacchini (due su più che 40 milioni di tacchini ammazzati per il pranzo del ringraziamento) dal coltello del macellaio? Ma queste tradizioni, mentre possono sembrare sciocche al pedante, almeno sono innocue. Se una tradizione non apporta alcun beneficio sociale ed è scritta nel Codice e discrimina contro un gruppo di persone e le pregiudica al di là della sola offesa, non è un innocuo anacronismo; è una violazione della clausola di eguale protezione, esattamente come in Loving”. Più in generale vedi il mio libro Just Married, Mimesis 2016, sulla evoluzione della giurisprudenza americana sul V emendamento in materia di matrimonio omogenerico.