Dopo le unioni civili: Davide contro Golia e i percorsi di eguaglianza

La Legge 20 maggio 2016, n. 76 é stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale e dal 5 giugno 2016 sarà in vigore.

In questo appassionato contributo, Francesco Rizzi invita adesso ad una riflessione obiettiva sul significato  di questa legge nel percorso verso l’uguaglianza e sull’uso strategico del diritto. Il diritto, infatti, al di là delle intenzioni soggettive dei legislatori, è soprattutto il risultato della sua applicazione e della sua interpretazione. Se ci limitassimo al diritto quale norma emanata dal potere legislativo, Golia vincerebbe sempre. 

di Francesco Rizzi*

L’introduzione – con tanto ritardo – della legge sulle unioni civili nel nostro paese è l’occasione per osservare e discutere alcuni aspetti rilevanti che caratterizzano l’iter giuridico di affermazione dei diritti civili e dell’eguaglianza nelle moderne democrazie. Questi aspetti, che confluiscono nel contenitore Diritto, non hanno, esclusivamente e ab origine, natura giuridica, ma assumono significato giuridico tanto nel processo di mobilitazione sociale e dibattito pubblico che precede l’adozione della legge, quanto una volta che la legge è approvata e viene poi applicata.

Il focus delle riflessioni che seguono non si concentrerà su una puntuale ricostruzione delle previsioni della nuova normativa – che verranno considerate indirettamente[1]. L’analisi di questo commento sarà indirizzata a considerare il ruolo degli attori istituzionali e sociali che, a diverso titolo, hanno contribuito all’introduzione dell’istituto delle unioni civili, il loro approccio al tema nella fase di adozione e nella fase successiva all’adozione della legge e la capacità che essi hanno nell’assegnare un significato tanto sostanziale quanto simbolico alle norme di diritto.

Il presupposto da cui muovono queste riflessioni è l’idea che, anche di fronte ad una legge che mantiene discriminazioni ed esclusioni e che non positivizza quindi la piena eguaglianza giuridica tra coppie dello stesso sesso e coppie di sesso diverso, si possa fare leva su quello che la normativa prevede per ampliare, radicare e rafforzare le tutele. L’obiettivo che si deve perseguire d’ora in avanti è quello di costruire una società e un sistema giuridico capaci di riconoscere i modelli nuovi e diversi di coppia e famiglia, accoglierli, accettarli e rispettarli, rendendoli quindi davvero eguali, per il diritto, a quelli maggioritari. Il potere di raggiungere questo fine, di migliorare le cose in termini giuridici, di aggiungere a questo primo passaggio, è degli interests groups, ovvero di quelle associazioni della società civile che militano per promuovere il cambiamento e che, mobilitandosi, si trasformano in nomic communities[2].

La legge Cirinnà è il risultato di lunghe lotte da parte del movimento LGBT italiano che, di fronte ad una società poco sensibile e un legislatore negli anni poco interessato, per convenienza politica, a prendere posizione sul tema dei diritti civili come invece accadeva nelle altre democrazie, ha messo in atto diverse forme di mobilitazione sociale, dalle manifestazioni in piazza, al contenzioso giudiziario, alle campagne di sensibilizzazione e alle iniziative di lobby legislativa[3]. Poi il riconoscimento dei diritti delle coppie omosessuali è divenuto una questione politica dei partiti e delle forze extraparlamentari capaci di influenzarli[4]. A questo punto, che il principio di eguaglianza sia rispettato appieno solo quando situazioni uguali sono trattate in modo uguale, quando quindi l’orientamento sessuale non sarà rilevante per determinare l’accesso al matrimonio, all’adozione, ai benefici sociali legati all’essere coppia e famiglia, passa in secondo piano. Il compromesso politico fagocita il principio giuridico, lo distorce e lo asservisce ai propri scopi[5]. Le battaglie giuridiche d’eguaglianza si trasformano in percorsi graduali e accidentati che raramente raggiungono immediatamente l’obiettivo ideale che meglio corrisponde al principio di eguaglianza. Questo è il caso dell’orientamento sessuale ma è stato così per altri fattori di discriminazione che oggi ottengono maggiore tutela nel nostro ordinamento. La stessa sentenza Obergefell v Hodges della Corte Suprema americana del 2015 arriva dopo un percorso graduale di affermazione dei diritti. L’insidia, oggigiorno, è quella della discriminazione differenzialista[6], che mistifica il concetto di discriminazione, lo ridefinisce in termini socialmente più accettabili, facendo riferimento alla supposta esistenza di una regola di natura che il diritto deve positivizzare o a un’interpretazione originalistica del dettato costituzionale per quanto riguarda i temi del matrimonio e della famiglia. La discriminazione differenzialista si fonda sulla tattica di assolutizzare le differenze, brandendone la loro inconciliabilità nel costrutto giuridico e non su un dichiarato pregiudizio, sull’ostilità e sulla superiorità morale, sociale (e quindi giuridica) di un gruppo rispetto all’altro. Nel dibattito politico e pubblico, accanto a posizioni più tradizionalmente discriminatorie, l’insidia differenzialista è ben visibile.

In questo spaccato, in cui i diritti d’eguaglianza sono in parte in balia di poteri (forti), istituzionali e non, che ne oppongono l’affermazione e ne riducono il campo di applicazione per credenze ideologiche o per convenienza politica, esistono altri attori che vogliono e possono ridefinire il contenuto, il linguaggio, il valore simbolico delle norme in senso opposto. É quindi importante che gli attori istituzionali e sociali del cambiamento (le corti, le avvocate e gli avvocati, giuriste e giuristi, le associazioni non governative) promuovano una lettura della nuova disciplina orientata alle disposizioni nazionali e sovranazionali poste a tutela dei diritti umani, non proponendone un’interpretazione restrittiva ma anzi, al contrario, massimizzando quello che c’è per costruire forme di tutela sempre più solide.

In questo senso, la tutela antidiscriminatoria si dimostra in modo crescente come un grimaldello efficace anche nel nostro Paese. I divieti di discriminazione posti dai d.lgs. 215 e 216 del 2003 e la nozione di discriminazione in essi contenuta sono letti in combinato disposto con altre norme nazionali quali per esempio il T.U sull’immigrazione o la normativa che ha recepito la Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità  e si sono trasformati nella leva utilizzata per radicare ed estendere, nelle prassi quotidiane che toccano i diritti dei non cittadini, delle minoranze etniche e dei disabili, la tutela contro la discriminazione[7]. Analoghe considerazioni possono essere avanzate in merito alla tutela contro la discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale dopo l’adozione della legge Cirinnà. L’art 1 co. 20 della legge compie una sostanziale equiparazione tra coppie sposate e coppie omosessuali unite civilmente ed è l’appiglio normativo – messo lì da bravi giuristi – con cui la tutela antidiscriminatoria (la nozione di discriminazione ex d.lgs. 216) potrà trovare applicazione per contrastare tutti quei comportamenti discriminatori di cui le coppie unite civilmente saranno vittime. E su questo versante ci sarà molto da fare. Si discute dell’obiezione di coscienza a celebrare le unioni civili da parte dei sindaci, come è avvenuto già in altri paesi[8]. Potrebbe accadere che le coppie dello stesso sesso si vendano negato l’accesso a beni e servizi, come è avvenuto già in altri paesi. In questi casi, la nozione di discriminazione del d.lgs. 216 è un tassello del ragionamento giuridico che, collegato all’art 1 co. 20 o altre disposizioni normative ordinarie o di rango costituzionale e internazionale, alla giurisprudenza delle corti nazionali e sovranazionali, può consolidare la tutela contro le discriminazioni che si potranno verificare. Le previsioni della Cirinnà si posizionano quindi in un più ampio quadro giuridico e la loro effettiva portata trasformativa – il loro valore di norme d’eguaglianza – deriva dall’opera creativa di tutti gli attori giuridici  (tra cui di certo le associazioni LGBT) che possono quindi di fatto agire per estendere le tutele e devono dare una lettura della novella legislativa all’interno del quadro sistemico. È questo il percorso che sradica la discriminazione e la strada che da qui in avanti bisognerà seguire. Questa strada porterà poi, come accaduto in altri paesi, a costruire sempre più alti standards di eguaglianza. Fino al matrimonio. Perché a quel punto l’eguaglianza si sarà radicata in tutte le pieghe del diritto e la discriminazione normativa di separazione tra i due istituti diventerà inaccettabile. Dove non può arrivare, per testuali esclusioni, l’articolo 1 co. 20, ci sono come detto altre disposizioni. Si pensi a quanto già fatto dalle corti prima che venissero introdotte le unioni civili in materia di omogenitorialità. Il riconoscimento della coppia come soggetto di diritto non potrà che costituire un ulteriore elemento del ragionamento delle corti quando saranno chiamate a confrontarsi con le norme in tema di adozione e il principio del supremo interesse del minore in casi inerenti famiglie omogenitoriali.

La metafora è quella di Davide (i gruppi di minoranza e le associazioni che li rappresentano) contro Golia (i legislatori, lo Stato). Anche se Golia è più forte, Davide non si sottrae ma studia un modo di battere Golia. Usa la fionda (il Diritto, inteso come sistema e non come singola disposizione) per annullare la sproporzione di altezza e forza fisica (di potere politico e istituzionale). E vince.

Il diritto non è solo la norma scritta, ma è il risultato della sua applicazione e interpretazione da parte di tutti gli attori (legislatore, associazioni, società civile, corti). Se ci limitassimo al diritto quale norma emanata dal potere legislativo, Golia vincerebbe sempre.

L’architettura giuridica delle moderne democrazie ha strumenti correttivi per bilanciare il potere della maggioranza nel definire il contenuto dei diritti.  Il giurista americano Robert Cover descrive i soggetti rappresentativi di interessi collettivi come nomic communities, ovvero comunità capaci di influenzare i meccanismi di produzione normativa in modo che questi accolgano e riconoscano i diritti delle minoranze[9]. Lo fanno in diverse forme: contenzioso, protesta sociale, dibattito pubblico, lobby sull’operato del legislatore. Proprio per questo, è altrettanto necessario per i gruppi che tutelano gli interessi collettivi partecipare ai “tavoli” o alle occasioni di dibattito che riguardano e riguarderanno le unioni civili. Non rapportarsi con le istituzioni perché “si vuole il matrimonio e basta” non è lungimirante né un’opzione. Non partecipare, perché è verosimile non si raggiungerà l’obiettivo ideale, è perdere un’occasione. Se il problema della discriminazione è l’ascolto della voce della minoranza[10], la rappresentatività dei suoi diritti nei meccanismi decisionali e di produzione normativa, stare fuori non è utile. Questo non significa essere proni e non fare sentire il proprio dissenso, ma, al contrario, partecipare è il mezzo per farlo sentire.

Ritengo poi che, anche sotto il profilo simbolico, questa legge porti ancora il marchio della discriminazione quando sceglie di eliminare i riferimenti alla famiglia, all’affettività, alla fedeltà e all’adozione. Il compromesso politico che ha portato alla sua approvazione ha voluto assolutizzare le differenze per escludere e dichiarare la superiorità di un modello di coppia e famiglia rispetto all’altro. Ma affermare che era meglio quando questa legge non c’era, che lo Stato ora tollera e non riconosce, o sostenere che non è una legge di eguaglianza credo non faccia altro che alimentare questo simbolismo. La classe politica non è la sola a dare significati simbolici alle leggi, a definire il linguaggio dei diritti. Di nuovo, la società civile – le nomic communities che la compongono – quale “soggetto sociale originario … [e] collettivo è prioritario rispetto allo stato e al sistema degli stati perché ciascuno dei suoi membri individuali è titolare di diritti”[11]. Come sottolinea Habermas:

“Il cuore tradizionale [della società civile] è ormai formato da quei gruppi e associazioni non statali e non economici a base volontaria che uniscono le strutture comunicative dello spazio pubblico alla componente “società” del mondo vissuto. La società civile si compone di quelle associazioni, organizzazioni e movimenti che allo stesso tempo accolgono, condensano e ripercuotono, amplificandola nello spazio pubblico politico, la risonanza che i problemi sociali hanno nelle sfere della vita privata. Il cuore della società civile è dunque costituito da un tessuto associativo che istituzionalizza, nel quadro degli spazi pubblici organizzati, le discussioni che si propongono di risolvere i problemi riguardanti temi di interesse generale”[12].

Possiamo discutere se la Cirinnà sia una legge di eguaglianza oppure no. Se la dottrina separate but (un)equal[13] sia preponderante in questa legge e quindi da una discriminazione data dall’assenza dei diritti si sia passati ad un discriminazione istituzionalizzata di separazione. Ma anche se si volesse propendere per questa interpretazione – che comprendo e conosco nella sua fondatezza scientifica – la strategia, nelle azioni concrete, nel linguaggio e nel simbolismo giuridico da parte degli attori del cambiamento non è quella del rifiuto o dell’interpretazione restrittiva delle norme, ma della rivendicazione e dell’uso strategico del diritto esistente per creare il diritto futuro.

Trovo difficile che una lettura restrittiva delle norme e il loro rifiuto possano essere effettivi per proseguire il cammino giuridico dell’eguaglianza per le coppie e le famiglie composte da persone dello stesso sesso, soprattutto nel rapporto di sproporzione di potere tra maggioranza e minoranza.

Non prescindiamo dai fatti. Non prescindiamo dal dato che questa è si una legge vecchia, ma l’Italia  è un paese vecchio. Non prescindiamo dal fatto che tutti i paesi sono passati per questa strada, anche se anni fa. Non possiamo prescindere dall’instabile e troppo eterogenea maggioranza di governo. Non possiamo prescindere dal fatto che la Corte EDU non ha (ancora) imposto l’estensione del matrimonio e dell’adozione (ma della stepchild adoption sì)[14]alle coppie omosessuali. E allora, in questo panorama, l’ascesa nel riconoscimento dei diritti civili, si compie attraverso la democratizzazione dell’accesso alla giustizia, le attività di advocacy, la crescita delle risorse economiche e giuridiche dei gruppi di affermazione dei diritti civili, la progettazione strategica delle diverse iniziative di mobilitazione. Il cambio sociale va dal basso (i gruppi nella società) verso l’alto (lo Stato) e non viceversa[15].

Sia per quanto riguarda i cambiamenti sostanziali che la Cirinnà introduce sia per il suo valore simbolico, guardiamo e parliamo delle unioni civili come un passaggio verso l’eguaglianza e uno strumento giuridico in più su cui proseguire il cammino dell’eguale dignità.

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*Research student, The Dickson Poon School of Law, King’s College London

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[1]Si veda più in dettaglio la guida di Articolo29 e altre associazioni, DDL Cirinnà: vantaggi e svantaggi per le coppie omosessuali, https://www.articolo29.it/wp-content/uploads/2016/05/LE-UNIONI-CIVILI-SPIEGATE-A-TUTTI-E-TUTTE.pdf;

[2] Robert M. Cover, The Supreme Court, 1982 Term-Foreword: Nomos and Narrative, 97 HARV L. REV. 4 1983, ora in Narrative, Violence, And The Law The Essays Of Robert Cover, 95-172, Martha Minow et al. eds., 1992;

[3] M.M Winkler, G. Strazio, L’abominevole diritto, Il Saggiatore, 2011. Per analoghe riflessioni sull’esperienza americana, W. N. J. Eskridge, Gaylaw: Challenging the Apartheid of the Closet, Harvard University Press, 2009;

[4] Sul punto si veda S. Schmitt, E. Euchner, C. Preidel, Regulating prostitution and same-sex marriage in Italy and Spain: The interplay of political and societal veto players in two Catholic societies, Journal of European Public Policy; 20, 3, 2013, 430;

[5]R. Dworkin, Virtù sovrana, Teoria dell’uguaglianza, Feltrinelli, 2002;

[6] La nozione di differenzialism è elaborata in particolare nei confronti delle condotte discriminatorie in base alla razza e all’origine etnica; si vedano, P-A, Taguieff, The Force of Prejudice: On Racism and Its Doubles. University of Minnesota Press, 1987 e M. Barbera,: I rom e i paradossi del diritto antidiscriminatorio, P. Bonetti (a cura di), La condizione M giuridica di Rom e Sinti in Italia, Giuffrè, 2011;

[7] Sulla discriminazione in ragione della nazionalità e dell’origine etnica si veda A. Guariso,  (a cura di), Senza distinzioni. Quattro anni di contrasto alle discriminazioni istituzionali nel Nord Italia, Quaderni di APN n. 2, 2012. Si veda la recente decisione che ha condannato il parlamentare europea Gianluca Buonanno per aver dichiarato pubblicamente “I rom sono la feccia..”, Tribunale di Milano, sez. Iciv., 19 aprile 2016 (est. Anna Cattaneo). In tema di disabilità, Trib Milano, sez. I civ., 20 novembre 2014 (est. Orietta Miccichè) che richiama la nozione di accomodamento ragionevole contenuta nel d.lgs. 216/2003 (che la prevede solo nell’ambito dell’occupazione e delle condizioni di lavoro) per assicurare il diritto delle persone con disabilità ad accedere ai mezzi di trasporto pubblico dell’ATM.

[8]Eweida e altri contro United Kingdom, ricorsi n. 48420/10, 59842/10, 51671/10 e 36516/10, 15 gennaio 2013, dove la Corte EDU non ha considerato in violazione del diritto alla libertà religiosa e del diritto alla non discriminazione l’obbligo di registrare coppie unite civilmente o di offrire consulenza psico-sessuale a coppie dello stesso sesso. Si vedano A. McColgan, Discrimination, Equality and the Law, Hart Publishing, 2014, cap 5 e M Saporiti, J’objecte! Obiezione di coscienza e matrimonio egualitario: il caso francese, in GenIUs, n.1, 2015; sia concesso anche il rinvio, per un’analisi in chiave comparata, a F. Rizzi: The religious v. sexual orientation case in post-secular Europe, in corso di pubblicazione;

[9]Cover, op.cit.,

[10] A. O. Hirschman, in Exit, voice, and loyalty. Cambridge, MA: Harvard University Press,1970, contrappone il concetto di “voice” a quello di “exit” (abbandono o ritiro dalla dinamica relazionale) e lo definisce come “any attempt at all to change, rather than to  escape from, an objectionable state of affairs, whether through individual or  collective petition to  the management directly in charge, through appeal to a higher authority with the intention of forcing a change in management, or through various types of actions and protests, including those that are meant to mobilize public opinion” (p. 30);

[11] A.Papisca, Commissione diritti umani della Assemblea dei Cittadini di Helsinki, HCA: documento presentato alla riunione di Mosca della Conferenza sulla dimensione umana della CSCE, in “Pace, diritti dell’uomo, diritti dei popoli, V, 2, 1991, p.95-100;

[12] B.J. Habermas, Droit et démocratie, Paris, Gallimard, 1997, p.394;

[13]Così parlava delle civil partnerships tedesche M. Moschel, commentando la sentenza della Corte di Giustizia Maruko, Germany’s Life Partnerships: Separate and Unequal?, in 16 Colum. J. Eur. L. 37 2009-2010;[14] Nel 2013 la Corte di Strasburgo ha affermato che “ove uno Stato contraente contempli l’istituto dell’adozione del figlio del partner a favore delle coppie conviventi di sesso opposto, il principio di non discriminazione fondata sull’orientamento sessuale impone la sua estensione alle coppie formate da persone dello stesso sesso” (Corte europea dei diritti umani, 19 febbraio 2013, X e al. contro Austria, ricorso n. 19010/2007). Si veda anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 145/1969 dove veniva precisato che, con riferimento agli artt. 3, 29 e 30 Cost., tali disposizioni “non vincolano l’adozione dei minori al criterio dell’imitatio naturae“, esprimendo, nel 1969, una mera indicazione di preferenza per l’adozione da parte di una coppia di coniugi, sulla scorta dell’esigenza di garantire al minore la stabilità necessaria sotto il profilo educativo ed affettivo;

[15]C. R. Epp, The Rights Revolution, Lawyers, Activists and Supreme Court in Comparative Perspective, University of Chicago Press, 1998;