La sentenza perfetta. Paternità omosessuale e diritti del bambino

Osservazioni a prima lettura sull’ultima sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma in tema di “stepchild adoption”.

 di Angelo Schillaci*

1. Premessa

 Per una felice coincidenza, il primo passaggio in giudicato di una sentenza che dispone l’adozione coparentale a favore del partner omosessuale si è prodotto in relazione ad una coppia di padri. Ad oggi, pertanto, esiste – anche agli occhi del diritto – una famiglia formata da due padri e dal loro bambino: essa può essere pensata in termini giuridici, e gode di riconoscimento. Tale circostanza non è senza significato, se solo si guarda indietro al dibattito pubblico delle ultime settimane su genitorialità omosessuale, unioni civili e cd. stepchild adoption.

La sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma depositata il 23 dicembre 2015 e resa pubblica il 21 marzo 2016, contiene infatti una serie di indicazioni preziose per chi voglia ricostruire, in prospettiva giuridica, i termini delle questioni che sono state agitate sulla scena pubblica, tra cui, in ordine sparso: la confusione tra scelta, desiderio e “diritto” di essere genitore, l’alternativa tra soggettività del bambino e sua riduzione a “oggetto” di condotte e desideri degli adulti, il recupero del dato della differenza sessuale nella riflessione sulla genitorialità omosessuale, nonché il vero e proprio corto circuito – politico e mediatico, ma anche giuridico e culturale – tra riconoscimento dei diritti del bambino già nato e disciplina delle tecniche di procreazione assistita.

Una sentenza, insomma, “perfetta” per rileggere il dibattito pubblico degli ultimi mesi, riportando sul piano dell’argomentazione giuridica, e dunque depotenziando, tensioni e conflitti.

2. Paternità omosessuale

La decisione rappresenta, anzitutto, un invito a recuperare il dato della differenza sessuale nell’approccio alla genitorialità omosessuale, nella misura in cui riconosce che esistono famiglie cui danno vita madri e famiglie cui danno vita padri. Non è mancato infatti chi, negli scorsi mesi, ha denunciato il ricorso ad un linguaggio neutralizzante, con la critica agli stessi termini di “omogenitorialità” o “genitorialità omosessuale”: penso, in modo particolare, alle suggestioni contenute in un recente scritto di Silvia Niccolai – che invita, sul piano teorico e metodologico, ad un recupero del dato della differenza sessuale, seppur muovendo in prospettiva diversa da quella qui accolta (ma senza dimenticare la centralità della tutela del bambino) – o ancora ad un polemico intervento di Diego Fusaro, che riconduce la neutralizzazione del linguaggio e delle stesse figure genitoriali ad uno scenario lacaniano di “evaporazione del padre”.

Ecco, la sentenza resa pubblica ieri ci ricorda, per un verso, che la dimensione della differenza sessuale non è estranea ad una riflessione sulla genitorialità omosessuale e, per altro verso, che essa non può servire come base per limitare la tutela dei rapporti – fenomenologicamente diversi, ma pari nell’istanza di riconoscimento sociale e giuridico – di paternità e maternità omosessuale. Esistono padri e madri omosessuali, ma soprattutto esistono i loro figli, ed è a loro che in primo luogo l’ordinamento giuridico deve dare tutela. Allo stesso tempo, il riconoscimento giuridico del legame adottivo tra un padre “sociale” e il figlio del proprio compagno – e dunque, di una coppia di padri – si affianca alle sentenze che già hanno analogamente provveduto in relazione a coppie di madri e ai loro figli, così restituendo una immagine plastica della ricchezza delle nuove famiglie che chiedono tutela all’ordinamento giuridico: non si tratta di “genitori 1 e 2”, astratti dalle loro individualità, bensì di padri e madri che rivendicano la pari dignità del proprio ruolo genitoriale secondo elementari principi di riconoscimento e giustizia, e nell’esclusivo interesse della prole.

3. Soggettività del bambino

La decisione contiene, inoltre, alcune indicazioni molto interessanti su un altro dei profili dibattuti, ed in particolare sull’alternativa tra soggettività del bambino e sua riduzione ad “oggetto” di desideri o condotte degli adulti. Si pensi, a tale proposito, alle recenti prese di posizione di Claudio Magris – che si interroga sul rapporto tra desiderio e diritto, tendendo ad identificare le due categorie, con ciò svilendo l’istanza di riconoscimento della genitorialità omosessuale che finirebbe per obliterare la soggettività del bambino a favore del desiderio dell’adulto – ma anche all’intervento di Andrea Manzella che, muovendo dal medesimo presupposto (la soggettività del bambino) arriva all’opposta conclusione di sostenere la necessità che l’ordinamento si faccia carico della protezione del bambino attraverso il riconoscimento giuridico del legame con i soggetti che se ne prendono cura, indipendentemente dal loro orientamento sessuale.

Orbene, già ad una prima sommaria lettura della sentenza – ed analogamente a quanto rilevabile dalla lettura delle analoghe decisioni che già hanno disposto l’adozione coparentale del figlio della compagna a favore della madre “sociale” – è agevole rilevare come l’indagine approfondita sull’interesse superiore del bambino nel caso concreto rivesta un ruolo assolutamente primario nella costruzione degli itinerari di decisione.

L’interesse del bambino guida, anzitutto, l’interpretazione dell’istituto dell’adozione speciale prevista dall’art. 44, lett. d) della legge n. 184/83. Come noto, il tipo di adozione in parola può essere disposto qualora vi sia impossibilità di procedere ad affidamento preadottivo: nell’alternativa – presente in giurisprudenza – tra impossibilità “di fatto” e impossibilità “di diritto”, proprio la considerazione del preminente interesse del fanciullo conduce il giudice a prescegliere l’interpretazione estensiva (impossibilità di diritto), al fine di consentire l’adozione anche nei casi in cui vi sia un soggetto, come il genitore biologico, esercente la responsabilità genitoriale (ciò che impedisce, all’evidenza, di accertare lo stato di abbandono e/o disporre l’affidamento preadottivo). Nel consolidare così l’interpretazione estensiva dell’adozione speciale ex art. 44, lett. d), afferma il giudice, “non solo non si va oltre quanto positivamente indicato dalla norma, ma tale interpretazione consente […] di realizzare l’interesse superiore del minore in linea con la ratio legis, che una interpretazione più restrittiva avrebbe invece seriamente limitato” (p. 10).

Soprattutto, però, il bambino è il vero e proprio soggetto della decisione in commento, come bene si evince dalla lettura delle pp. 15 ss., laddove il giudice afferma che dagli accertamenti in fatto discende che il bambino “è nato e cresciuto con il ricorrente e il suo compagno, suo padre biologico, instaurando con loro un legame inscindibile che, a prescindere da qualsiasi «classificazione giuridica», nulla ha di diverso rispetto ad un vero e proprio vincolo genitoriale”. Allo stesso tempo, la decisione di disporre l’adozione deriva dalla constatazione che, in caso contrario, questi “dovrebbe vivere una doppia rappresentazione di sé, una giuridica e una sociale, motivo di sicuro pregiudizio per la sua identità” e dunque del suo preminente interesse; in aggiunta, la decisione opera un accurato scrutinio in relazione alla sussistenza dell’interesse del bambino all’adozione sulla base delle sue concrete condizioni di vita familiare, come risultanti anche dalle verifiche disposte anche attraverso la consulenza di psicologi e assistenti sociali. Molto importante, in questo senso, anche la parte narrativa in fatto (pp. 1 ss.), dalla quale emerge con forza e plasticità l’immagine del contesto familiare e della vita quotidiana del bambino: il lettore della sentenza è condotto per mano dal giudice nei luoghi e nei giorni dell’esistenza di questo bambino, dei suoi papà e delle loro famiglie di origine, con un andamento argomentativo volto a creare empatia e capacità di immaginare – e riconoscere come simili alla propria – esperienze di vita finora “assenti” dall’orizzonte giuridico (per ulteriori considerazioni sull’importanza di questo tipo di argomenti, si consenta il rinvio ad. A. Schillaci, «Enjoy liberty as we learn its meaning». “Obergefell v. Hodges” tra libertà, uguaglianza e pari dignità, in Dir. um. e dir. internaz., n. 3/2015, pp. 639 ss.)

3. La scelta di diventare padre

A tale aspetto si lega quello ulteriore della corretta identificazione della posizione soggettiva del genitore che chiede all’ordinamento il riconoscimento giuridico della propria relazione con il figlio biologico del partner, in relazione all’alternativa, più volte agitata nel dibattito pubblico, tra scelta, desiderio e diritto.

Vi sono alcuni passaggi della decisione, che sono altamente significativi in questo senso: si pensi, anzitutto, all’importante affermazione secondo cui “il desiderio di avere dei figli, naturali o adottati, rientra nell’ambito del diritto alla vita familiare, nel «vivere liberamente la condizione di coppia» riconosciuto come diritto fondamentale, ed anzi ne è una delle espressioni più rappresentative”. Anche in questo caso, peraltro, a simile definizione corrisponde – nella narrativa in fatto – una resa efficace, ed idonea a suscitare dinamiche di empatia e capacità immaginativa, del percorso personale che ha condotto il ricorrente a perseguire e realizzare il proprio desiderio di paternità assieme al compagno (cfr. pp. 1-3).

Echeggia qui, finalmente declinata anche in relazione agli uomini e alle donne omosessuali e alle loro scelte in materia familiare, la posizione della Corte costituzionale, e della nota affermazione – non a caso inserita in una delle sentenze che hanno ridisegnato dalle fondamenta la stessa ratio della legge n. 40/2004 in tema di procreazione medicalmente assistita – secondo cui “la scelta […] di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che, […] è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare” (C. Cost., sent. n. 162/14).

Il tramonto della sterilità “sociale” degli uomini e delle donne omosessuali sembra così compiersi, sul piano giuridico, anche in relazione ai padri. Come ha ben affermato Massimo Ammaniti in un suo recente intervento, “la maturazione della personalità implica la realizzazione di sé come genitore, indipendentemente dalla propria identità di genere”.

Simili considerazioni bene introducono, al passaggio della sentenza relativo alla chiara affermazione dell’irrilevanza dell’orientamento sessuale ai fini dell’indagine sull’idoneità di un soggetto ad assumere la responsabilità genitoriale nei confronti di un bambino, con il superamento di ogni trattamento differenziato non giustificato dalla esclusiva considerazione dell’interesse superiore del fanciullo. Attraverso una ricostruzione dettagliata degli orientamenti della giurisprudenza sopranazionale (ed in particolare degli orientamenti della Corte EDU), la decisione in commento giunge così a sviluppare l’importante affermazione di principio contenuta nella sentenza n. 601/13 della prima sezione civile della Corte di cassazione, che già aveva separato con molta chiarezza il dato dell’orientamento sessuale dalla idoneità genitoriale, il cui accertamento deve seguire criteri autonomi ed incentrati esclusivamente sull’interesse del fanciullo.

In quest’ottica, la decisione muove – di nuovo – dal rilievo della concreta esperienza di vita del bambino, dall’esistenza di “rapporti familiari consolidati”, dalla presenza di “vincoli e legami affettivi, umani e solidali”, di una “comunione materiale e spirituale”, elementi che depongono a favore della “rilevanza giuridica, anche ai fini dell’adozione, di ogni modello familiare, ove si accerti che esso sia luogo di sviluppo e promozione della personalità del minore, il cui superiore interesse deve sempre prevalere” (p. 13). In altre parole, i giudici ritengono che “il benessere psicosociale dei membri dei gruppi familiari non sia tanto legato alla forma che il gruppo assume, quanto alla qualità dei processi e delle dinamiche relazionali che si attualizzano al suo interno”; di conseguenza, “ciò che è importante per il benessere psicofisico dei bambini è la qualità dell’ambiente familiare che i genitori forniscono loro indipendentemente dal fatto che siano dello stesso sesso” (pp. 16-17).

Ne consegue che, nel momento in cui sia garantito alle coppie non coniugate l’accesso all’adozione speciale di cui all’art. 44, lett. d), tale garanzia non può venire meno in ragione dell’orientamento sessuale del richiedente e del tipo di coppia in cui il bambino sia stato accolto e cresciuto: a tale esito conduce una virtuosa combinazione tra il principio di non discriminazione in ragione dell’orientamento sessuale e la considerazione del superiore interesse del fanciullo.

4. Modi di nascita e tutela giuridica del rapporto genitoriale

Un ultimo profilo segna in modo particolare l’intreccio di questa decisione con il dibattito pubblico delle ultime settimane sul tema della genitorialità – e soprattutto della paternità – omosessuale: l’approccio del giudice alle vicende che hanno determinato la nascita del bambino e, dunque, al ricorso alla gestazione per altri.

A tale riguardo va segnalato, anzitutto, il carattere particolarmente accurato della narrazione, in fatto, delle dinamiche di relazione tra la coppia e la gestante, sia prima che dopo la nascita del bambino: assai significativa, poi, l’attenzione del giudice sulle forme del rapporto tra il bambino e la donna che lo ha partorito, e sulla serena consapevolezza che il bambino mostra – nei limiti della sua tenera età, e grazie all’azione educativa dei papà – delle vicende che lo hanno portato al mondo.

In punto di diritto, invece, risulta centrale il riferimento alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (sentenze Paradiso e Campanelli c. Italia, del 27 gennaio 2015 e Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia, entrambe del 26 giugno 2014) ed in particolare alla scissione – che da esse può desumersi – tra la valutazione che l’ordinamento riconnetta al ricorso alla gestazione per altri e il diverso e autonomo profilo della tutela del bambino che in tal modo sia venuto al mondo. Fermo restando, in altri termini, il margine di apprezzamento riconosciuto allo Stato in relazione alla disciplina interna della gestazione per altri, la discrezionalità dello Stato stesso non può estendersi fino a pregiudicare un rapporto – quello tra il genitore sociale ed il bambino – che “coinvolge un aspetto fondamentale dell’identità degli individui” (p. 14). Così, sempre riprendendo gli orientamenti della Corte EDU, la decisione afferma che “i bambini generati con ricorso alla maternità surrogata sono soggetti ad uno stato di incertezza giuridica, ove il loro Stato di appartenenza non riconosca la loro identità al suo interno, privandoli ingiustificatamente della figura genitoriale di riferimento e mettendoli nella condizione di fornire una duplice rappresentazione di sé, valida in un caso solo socialmente e nell’altro solo legalmente” (p. 15).

Il modo in cui il bambino sia stato generato, insomma, non è – né può essere – di ostacolo al riconoscimento giuridico del rapporto che lo lega al padre “sociale”, a ciò opponendosi l’interesse del bambino alla stabilità e continuità degli affetti, che prevale su ogni considerazione (sia essa più o meno fondata o condivisibile), relativa al rilievo dell’ordine pubblico interno o internazionale.

Si tratta di una affermazione importante, che sgombra il campo da molti degli equivoci che hanno segnato il dibattito pubblico delle ultime settimane e conferma che il ricorso all’adozione coparentale in coppie di padri ed a favore di figli generati attraverso il ricorso alla gestazione per altri non ha nulla a che vedere con la valutazione che l’ordinamento riconnetta alla tecnica di procreazione assistita in parola.

Ad una logica di tipo punitivo e autoritario, che farebbe peraltro ricadere sul bambino le conseguenze di una scelta non sua – e che pure lo ha portato al mondo, inserendolo in un contesto familiare perfettamente idoneo alla sua crescita – diritto e giustizia oppongono la logica della responsabilità del genitore e la centralità del bambino come soggetto di diritti.

In questo senso, allora, come ha affermato con la consueta chiarezza e forza evocativa Michela Marzano, “la ferita dell’assenza di legami biologici” non va negata né temuta, ma assunta consapevolmente nell’ambito di una dinamica di autodeterminazione alla paternità responsabile, che metta al centro il bambino e il suo interesse, proprio come fa la decisione in esame: perché “non sarà questa ferita nel corpo a impedire a queste persone di raccogliere la vita dei propri figli evitando che scivoli […] nel vuoto del non senso”.

* Università di Roma “Sapienza”