Vagiti e manette. L’emendamento Dalla Zuanna: una proposta tecnicamente irricevibile

Prima di ucciderlo ne facciamo uno di noi
Non possiamo tollerare che un pensiero sbagliato
esista in una parte qualsiasi del mondo,
per quanto innocuo e recondito possa essere.
Non possiamo permettere alcuna deviazione,
nemmeno in punto di morte
G. Orwell

 

 di Luca Morassutto*

 

Introduzione

Il d.d.l. n. 2081/2015, approdato all’aula del Senato, si appresta ad essere votato e, sin da subito, è apparso chiaro che lo scontro più cruento si sarebbe combattuto sul terreno dell’art. 5 e l’istituto della stepchild adoption. Proprio in relazione alla possibilità che due persone dello stesso sesso possano formare una famiglia si sono levate le ire di esponenti del Governo[1], ridotti poi a più miti consigli da una sana realpolitik[2], aprendosi così alla possibilità del riconoscimento giuridico delle coppie same sex a patto che venisse stralciato proprio quell’art. 5 del d.d.l. Cirinnà che porterebbe all’adozione del figlio del partner e qualsivoglia riferimento al matrimonio. Tutto questo mentre in Portogallo il Parlamento ha approvato l’adozione anche per le coppie same sex, quindi un provvedimento normativo ben più pregnante dell’adozione del figlio del coniuge. Vale la pena osservare che in ordinamenti giuridici affini, già oggi, le coppie dello stesso sesso possono accedere all’adozione di minori. Lo fanno nella cattolicissima Spagna, per l’appunto in Portogallo; nella “figlia prediletta della Chiesa” – così sin dai tempi di Clodoveo I – la Francia; ma anche in Regno Unito, Belgio, Paesi Bassi, Lussemburgo, Svezia, Norvegia, Danimarca, Austria, Islanda, Malta, Stati Uniti, Canada, Messico, Argentina, Brasile, Uruguay, Sudafrica, Australia e Nuova Zelanda. Altri Stati hanno avuto un approccio più timido optando per la stepchild adoption, pensiamo in tal senso a Germania, Finlandia e Groenlandia.

Nel novero degli intenzionati a frustrare i disegni di genitorialità delle persone omosessuali non si iscrive solo il fronte di coloro che vorrebbero lo stralcio dell’art. 5 del d.d.l. 2981/2015 o meglio del disegno intero, ma anche chi si spinge oltre e ritiene di dover porre in combinato disposto il d.d.l. Cirinnà e l’art. 12 della l. 40/04. Si fa in tal senso precipuo riferimento all’emendamento n. 4.0.6000, presentato dal Senatore Dalla Zuanna, appartenente al Partito democratico, volto ad introdurre un art. 4 bis nell’impianto normativo. Come dichiarato dal Senatore, primo firmatario dell’emendamento: “a noi spetta il difficile compito di tenere sullo sfondo le nostre convinzioni personali, interpretando la sensibilità del Paese approvando una legge che non contrasti con il pronunciamento della Consulta e contemperando le aspirazioni di tutti i soggetti coinvolti, partendo da quelli più deboli che, come ha ricordato Monica Cirinnà, non hanno voce e possono parlare solo attraverso di noi. Fra questi soggetti deboli, non possiamo dimenticare le donne che accettano di fare da gestanti per altri..”[3]

L’intervento che segue vuole porsi come un vademecum per l’analisi dei contenuti dell’emendamento al fine di verificare se effettivamente trattasi di una proposta tecnicamente ricevibile.

Non è mia intenzione effettuare una disamina della questione su base percentualistica, affermando che le coppie eterosessuali che ricorrono alla surrogazione sono circa il 97%, né tantomeno segnalare questo sospetto interesse per la surrogacy ora che si parla di genitorialità omosessuale; infine non voglio neanche porre l’accento su come questa operazione politica per “punire pochi” si è rivelata essere un dramma per molti. Quello che intendo porre in evidenza è come si sia voluto utilizzare il pessimo impianto normativo preesistente della legge 40/2004, che tante critiche aveva sollevato dal mondo accademico e scientifico, senza dimenticare i plurimi interventi della Corte costituzionale, a fondamento dell’art. 4 bis che l’emendamento verrebbe ad introdurre.

L’emendamento Della Zuanna, infatti, si innesta su una norma già esistente e di questa fa proprie le insufficienze, le inesattezze, l’approssimazione giuridica, aggiungendovi in più delle criticità proprie. Questo intervento pertanto sarà composto da due parti ideali: una prima che farà riferimento ai deficit della legge 40 del 2004 con riferimento all’art. 12 comma 6 nella parte in cui fa riferimento alla surrogazione – pur senza addentrarci in una critica puntuale e rinviando in tal senso alla copiosa bibliografia già esistente in materia – ed una seconda parte di analisi dei tre commi dell’art. 4 bis.

L’emendamento Dalla Zuanna:

a) Il soggetto attivo di reato…una perdurante incertezza

L’emendamento Della Zuanna, che introduce l’art. 4 bis, prevede:

(Divieto della pratica di surrogazione di maternità)

1. Le previsioni contenute nell’articolo 12, comma 6, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 relative al divieto della pratica di surrogazione della maternità, nonché le relative pene previste, si applicano anche al cittadino italiano che commette il fatto all’estero, essendo la presente legge disposizione speciale ai sensi dell’articolo 7 comma 5 del Codice penale. 2. In sede di trascrizione degli atti di nascita ricevuti all’estero dalle autorità consolari, i richiedenti sono tenuti a rendere una dichiarazione diretta all’ufficiale di stato civile attestante che la nascita è avvenuta senza il ricorso a pratiche di surrogazione della maternità vietate ai sensi di legge. L’ufficiale di stato civile, nel caso ravvisi la necessità di accertare la veridicità della dichiarazione, ovvero in sua assenza, sospende la trascrizione dell’atto di nascita, fermo l’obbligo di cui all’articolo 331 del codice di procedura penale. 3. Nel caso in cui venga accertato il ricorso a pratiche di surrogazione della maternità, la trascrizione è negata se risulta provata la non sussistenza del rapporto di filiazione biologica tra il nato e almeno uno dei genitori risultanti dall’atto di nascita ricevuto all’estero. Ove invece sia provata la sussistenza del rapporto di filiazione biologica tra il nato e almeno uno dei genitori risultanti dall’atto di nascita ricevuto dall’estero, il giudice, nell’esclusivo interesse del minore, può autorizzare la trascrizione dell’atto di nascita con l’indicazione del solo rapporto di filiazione biologica”.

L’emendamento richiama in apertura i contenuti del comma 6 dell’art. 12 della l. 40/04 in forza del quale è prevista la reclusione da tre mesi a due anni e la multa da 600.000 a 1 milione di euro per chi “in qualsiasi forma realizza, organizza, o pubblicizza la commercializzazione di gameti o embrioni o la surrogazione di maternità”.

Come lo stesso Stefano Rodotà ha evidenziato: “pezzo dopo pezzo la terribile legge sulla procreazione assistita, la più ideologica tra quelle approvate durante la sciagurata stagione politica che abbiamo alle spalle viene demolita dai giudici italiani ed europei”[4] e già, mi verrebbe da aggiungere, un incauto muratore sta costruendo nuovi muri per nulla sicuri.

La gamma di condotte penalmente rilevanti contemplate dall’art. 12, comma 6 è decisamente ampia. Mentre le espressioni “organizza o pubblicizza” non comportano particolari problemi esegetici, trattandosi in tutta evidenza delle condotte tipiche del titolare dell’agenzia di surrogacy o di colui che pubblicizzi tale pratica, evidenti problemi interpretativi sono suscitati dalla locuzione “realizza la surrogazione di maternità”. Uno dei maggiori penalisti italiani, Emilio Dolcini, evidenziava sin da subito l’inadeguata tecnica redazionale alla base della norma, che non permette di individuare con sicurezza il soggetto attivo di reato né tantomeno una chiara condotta incriminatrice. Chi commette il delitto in questione? La dottrina più attenta afferma che destinatario della disposizione incriminatrice sia il solo medico, mentre per il biologo, la madre gestazionale, la coppia che si sottoponga al trattamento, così come per l’eventuale donatore di gameti, si potrebbe profilare una responsabilità a titolo di concorso di persone nel reato[5]. Per altra parte degli studiosi, la norma poneva l’accento unicamente sul medico[6]. Eventualità, quella del coinvolgimento della coppia, normativamente fedele, se solo ci rifacciamo al comma 8 dell’art. 12 il quale esclude la punibilità per l’uomo o la donna ai quali sono applicate le tecniche nei casi di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 ma che sin da subito apparve altamente discutibile dal punto di vista politico criminale in considerazione anzitutto del trattamento sanzionatorio previsto, in particolare per la previsione della multa di ammontare abnorme pensata evidentemente in funzione del responsabile di un centro di fecondazione assistita e non dei pazienti[7].

Va però rilevato che nel caso in cui il trattamento si realizzi all’estero, in uno Stato ove la legge non contiene alcun divieto in materia, si deve ritenere esclusa la applicazione della normativa italiana in quanto difetta il requisito della doppia incriminazione implicitamente ricavabile dall’art. 9 c.p. Appare infatti impossibilesostenere la riconducibilità soggettiva e la rimproverabilità del fatto, e conseguentemente applicare la norma penale, a chi agisce nel rispetto delle leggi di uno Stato estero sapendo che l’ordinamento dello Stato, ove avviene l’operazione, considera come penalmente irrilevante una specifica azione.

L’emendamento Dalla Zuanna modifica un impianto normativo già discutibile, frutto di una legge definita da una delle massime firme del diritto penale italiano, come una ‘legge cattiva’, uno strumento di “lotta contro la procreazione assistita”[8], e propone una incriminazione de plano anche per la coppia che accede alla surrogazione – rectius per il cittadino italiano – che commette il fatto all’estero.

b) …da una cattiva legge non si poteva sperare in un buon emendamento

Su di un impianto quindi ampiamente criticato dalla migliore dottrina, dalla scienza, smantellato da plurime sentenze della Corte costituzionale, si innesta l’emendamento in oggetto che opera un rinvio alle condotte di cui all’art. 12 comma 6 della l. 40/04 ed effettua nel contempo una specificazione chiamando direttamente in causa il cittadino italiano che all’estero compie il fatto. Escludendo, come detto, l’organizzazione e la pubblicizzazione dalla nostra analisi, appare evidente che per “cittadino italiano che commette il fatto all’estero” si intenda chi realizza all’estero la surrogazione. Va premesso che si tratta di una attribuzione completamente irrispettosa del principio di tassatività in quanto non specifica in alcun modo cosa si intenda per realizzare, come si atteggia questa azione e che soggetti possono compierla non viene infatti in alcun modo specificato. Abbiamo già evidenziato come la dottrina maggioritaria ritenesse soggetto attivo della condotta di realizzazione il medico. L’emendamento ora ci dice che risponde della condotta di realizzazione anche il cittadino italiano che ricorre alla surrogacy. Ebbene il cittadino padre biologico o anche quello che ricoprirà il ruolo di genitore sociale? Oppure dobbiamo ipotizzare un concorso del genitore sociale nel reato? E possiamo escludere dall’espressione realizza la gestante? E che dire dell’eventuale cittadino italo americano, medico presso un centro dove si pone in essere tale prassi medica? Complichiamo ulteriormente il quadro: ed il senatore, l’imprenditore o il diplomatico italo americani che ricorrono alla surrogacysistema di fecondazione artificiale previsto e perfettamente regolamentato nel loro Paese, gli Stati Uniti? Al loro arrivo sul suolo italiano per ragioni politiche, diplomatiche, di lavoro, o per rapporti commerciali piuttosto che per la semplice vacanza, verranno arrestati generando magari pure un caso diplomatico?

c) Genitori e pirati

Quello che davvero inquieta è il riferimento all’art. 7 n. 5 del c.p..

Il desiderio di perseguire il cittadino italiano all’estero infatti si scontra con un ostacolo di tutta evidenza rappresentato dall’art. 9 c.p. e dal principio implicito della doppia incriminazione. I proponenti l’emendamento infatti si sono trovati di fronte ad un bivio: o il comportamento che si intende perseguire è punito anche all’estero ed allora, in virtù della doppia incriminazione, sarà possibile applicare la legge penale italiana o, gioco forza, bisognava trovare all’interno del codice una norma che legittimi l’ultra attività del diritto penale nazionale. Il nostro codice prevede tale norma che, come è noto, presenta una deroga al principio di territorialità a favore di una punibilità incondizionata e di una procedibilità assoluta (quindi la non necessità dell’avveramento dei requisiti di cui all’art. 9 c.p.: richiesta ministeriale, presenza del reo nel territorio nazionale, istanza della persona offesa, doppia incriminabilità). Si tratta di un articolo pensato per punire il cittadino italiano o lo straniero che commettono – in territorio estero – dei reati la cui gravità è tale da mettere in pericolo fondamentali interessi dello Stato quale l’ordine democratico, la sicurezza economica, la sicurezza nazionale.

L’emendamento per l’appunto fa preciso riferimento all’ipotesi sub n. 5 dell’art. 7 in forza della quale è punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana.

Appare necessario soffermarsi allora sulla costruzione normativa dell’art. 7, poiché non per il semplice fatto che una norma sia a disposizione dell’improvvido legislatore questa può essere utilizzata senza alcun tipo di riflessione consapevole.

Anzitutto balza all’occhio come l’art. 7 sia stato pensato per una serie di reati commessi all’estero che offendono beni giuridici che per lo più toccano direttamente interessi vitali dello Stato[9]. In questo senso si fa riferimento ai delitti contro la personalità dello Stato italiano (pensiamo in tal senso al reato di Attentati contro la integrità, l’indipendenza e l’unità dello Stato); ai delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto; ai delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano o ancora ai delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle loro funzioni. Minimo comune denominatore pertanto è dato dal principio di personalità passiva: si tratta infatti di delitti che offendono direttamente un interesse dello Stato italiano[10].

La ratio della norma la si apprende bene dalla lettura della Relazione ministeriale sul progetto del codice penale ove si giustifica tale trattamento con la necessità per lo Stato di assicurare a determinati beni giuridici una tutela così efficace da reclamare la punizione del colpevole, dovunque e da chiunque la lesione di quei beni sia stata commessa[11]. A muovere il legislatore in questo senso vi sarebbe un atteggiamento di sfiducia verso l’effettività di altri ordinamenti e di rigorosa autodifesa[12]. La riconduzione delle prime quattro ipotesi al principio della difesa dello Stato è pressoché pacifica. Si presta invece ad un più ampio approfondimento la ricerca della ratio della clausola aperta contenuta nella quinta ipotesi. La dottrina, nel corso del tempo, ha posto a fondamento di tale disposizione diversi principi dal più risalente richiamo al principio di universalità a quello di opportunità[13] o di collaborazione tra Stati[14].

Nessuna di queste rationes può essere posta a fondamento della volontà di perseguire la gestazione per altri (o surrogazione di maternità) quando tale pratica di fecondazione assistita venga posta in essere in Paesi come gli Stati Uniti, il Regno Unito o il Canada. Non ci troviamo di fronte a reati che toccano interessi vitali per lo Stato apparato; non possiamo inoltre ritenere Canada, Regno Unito, Stati Uniti d’America nazioni su cui nutrire dubbi circa la perseguibilità dei reati. Scopo della disposizione di cui all’art. 7 n. 5 è da un lato la difesa dei più vitali interessi dello Stato (non possiamo leggere infatti il n. 5 in maniera indipendente dalla ratio delle prime 4 ipotesi tra loro totalmente affini) – in primis la sua personalità – e dall’altro la collaborazione spesso sussidiaria e talvolta diretta con altri Stati in quei reati definiti delicta juris gentium che interessano tutte le nazioni civili[15].

Nel caso che qui ci interessa non ci troviamo in alcun modo di fronte né ad un delictum juris gentium né tantomeno ad una collaborazione sussidiaria o diretta con gli Stati (ove si pratica legittimamente la surrogazione).

Non ultimo, è stato segnalato da autorevole dottrina[16], come la disposizione di cui al n. 5 non avrebbe un carattere precettivo in quanto la punibilità dei reati commessi all’estero sarebbe già prevista proprio da quelle disposizioni di legge o di adattamento interno emesse a seguito della ratifica di convenzioni internazionali (pensiamo per esempio alla Convenzione di Lanzarote a tutela dei minori). Appare quindi il caso di individuare queste fattispecie oggetto della previsione di cui all’art. 7 n. 5: la pirateria[17] in primis; il reato di rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commerci[18]; o ancora l’abbandono di minore all’estero; o l’art. 604 con precipuo richiamo alle ipotesi di cui agli 609bis, 609ter, 609quater, 609quinquies, 609 octies e 609 undecies con precipuo riferimento ai reati sessuali in danno di minori ove l’applicazione della legge penale nazionale al reato commesso all’estero avviene in forza della Legge 1 ottobre 2012, n. 172 che ratifica e dà esecuzione alla Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale (Lanzarote 25 ottobre 2007).

Con questa breve elencazione si è voluto mettere in evidenza la duplice matrice delle norme caratterizzate da questa ultra-attività territoriale: da una parte la lesione di un interesse diretto in capo allo Stato, dall’altro la sottoscrizione di una convenzione internazionale che lega pertanto gli Stati firmatari[19].

Vi è poi una domanda di fondo che dobbiamo porci: i firmatari dell’emendamento si sono resi conto che il richiamo all’art. 7 è una letterale dichiarazione di guerra nei confronti di quegli Stati ove si pratica legittimamente la surrogacy? L’incipit dell’art. 7 infatti è inequivocabile: “è punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero taluno dei seguenti reati”. Ordunque, ponendo in combinato disposto l’art. 12 della l. 40/04, l’art. 4 bis così come esplicitato dall’emendamento e l’art. 7 c.p. ricaviamo che dovranno rispondere della pena della reclusione da tre mesi a due anni e la multa da seicentomila a un milione di euro tutti i soggetti coinvolti nella surrogacy a partire dalla cittadino italiano fino ad arrivare al medico che opera nel centro estero senza trascurare lo straniero (così come introdotto dall’art. 7 n. 5 c.p.). Tutti i soggetti coinvolti, italiani o stranieri poco cambia, si troveranno sotto la scure penale di un pubblico ministero che intenderà esercitare l’azione penale. Con questo emendamento si incrimina in altre parole il sistema giuridico di una nazione sovrana che riconosce la surrogacy e dei suoi cittadini che legalmente la praticano.

d) La dichiarazione/autodenuncia all’ufficiale di stato civile: una violazione del principio di punibilità

Nelle intenzioni del primo firmatario dell’emendamento vi è quella di colpire “coppie di uomini omosessuali o eterosessuali quando la donna non è in grado di avere un bambino”[20] ricorrenti alla surrogazione. Viene così disegnato un impianto penale volto a punire quelle persone desiderose di realizzare un progetto di genitorialità e si introduce, al secondo comma della norma di cui all’emendamento, una nuova disciplina relativa alla trascrizione degli atti di nascita ricevuti all’estero dalle autorità consolari.

Ad oggi accade non di rado che un neonato venuto alla luce all’estero a seguito di surrogazione di maternità venga iscritto nei registri dello stato civile del Paese straniero e successivamente la coppia italiana chieda la trascrizione dell’atto di nascita nel nostro Paese. Siamo di fronte all’alterazione di stato mediante falsa attestazione?

La giurisprudenza in materia si era già pronunciata con sentenza del Tribunale di Milano[21] affermando che non vi era commissione di reato. Il problema allora era di tutta evidenza. La surrogazione avviene secondo la lex loci dello Stato ove essa viene effettuata e l’atto di nascita viene redatto nel rispetto della legge del luogo ove il bambino è nato. Ad informare la materia vi è l’art. 17 del d. P.R. 396/00 che prevede la trascrizione e non la rinnovazione o formazione ex novo dell’atto, nonché l’art.15 del medesimo d. P. R. secondo il quale le dichiarazioni di nascita effettuate da cittadini italiani all’estero devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità competenti. La normativa speciale nazionale quindi rinvia a quella dello Stato del luogo ove avviene la nascita. La Cassazione[22], decidendo su un caso diverso ma pronunciando un principio assolutamente pertinente a quanto ci riguarda, ricorda come non è configurabile l’ipotesi sub art. 567 c.p. in relazione alle false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese quando l’atto di nascita è già formato[23].

Il secondo comma dell’emendamento viene quindi a modificare quanto sino ad ora configurato, generando non pochi problemi. Risulta abbastanza incomprensibile come il diritto di fondare una famiglia previsto dall’art. 9 della Carta di Nizza[24] si possa accordare con la violazione dei più basilari principi di diritto sostanziale quali quello di punibilità. In altre parole: esistono comportamenti esigibili e comportamenti inesigibili. Chiedere a delle persone di autodenunciarsi e denunciare il coniuge o l’unito civilmente, privando conseguentemente il minore di uno o entrambi i suoi genitori appare un comportamento inesigibile. Il richiamo al contenuto di cui all’art. 384 c.p. emerge con prepotenza nel suo aspetto di tutela dei beni primari dichiarando non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore. Senza ricorrere ad una analogia in bonam partem, assolutamente prospettabile tra l’altro, non possiamo non pensare come, per quanto la norma di cui al 384 c.p. sia tassativa, individuando fattispecie di riferimento ben precise (per esempio l’omessa denuncia di reato da parte del cittadino, la falsa testimonianza, il favoreggiamento personale), la ratio sottesa sia la medesima. Detto altrimenti, non vi è differenza tra chi si trova costretto a denunciare il proprio compagno per aver ricorso alla surrogacy e chi compie il reato di favoreggiamento personale[25] e trova un presidio nell’art. 384 c.p., in quanto non è possibile esigere la punibilità di quella persona se il suo comportamento è stato dettato dalla necessità di salvare un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile nocumento nella libertà. Chi ricorre alla surrogacy si trova  costretto, dalla norma di cui all’emendamento in commento, a denunciare all’ufficiale di stato civile il proprio coniuge o unito civilmente con le conseguenze che ne derivano: la reclusione. E tra i soggetti da salvare dal grave nocumento non possiamo dimenticare il minore nel suo  diritto a vedere salvaguardato il suo rapporto di filiazione con il genitore intenzionale (non biologico) riconosciuto all’estero[26].

Si tratta inevitabilmente di una situazione speculare per ratio e contenuti che pertanto dovrà essere inserita anch’essa nelle ipotesi sub art. 384 c.p a pena di incostituzionalità ai sensi dell’art. 3 Cost.

Con l’obbligo di attestazione innanzi all’ufficiale di stato civile circa il modo in cui il figlio è venuto al mondo, la coppia è posta di fronte all’evidente dilemma se tacere o autodenunciarsi. La prospettiva è la commissione di reato in entrambi i casi. Nel primo caso, tacendo, compirebbe falsa attestazione ad un pubblico ufficiale, nel secondo caso incapperebbe nel divieto normato all’art. 4 bis. L’emendamento pertanto nel chiedere ai soggetti di autodenunciare se stessi e il loro compagno/a e viola i più elementari e basilari principi di diritto penale riguardanti la punibilità e la colpevolezza.

Soffermiamoci sulla prima ipotesi. L’art. 495 c.p. riguarda la falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale su qualità personali proprie o di altri e se, si tratta di dichiarazioni in atti di stato civile, la pena – ex art. 495 comma 2 n. 1 c.p. – è quella della reclusione da due a sei anni[27]. Dal momento che la pena è inferiore nel minimo a tre anni il reato commesso all’estero risulterà perseguibile in Italia secondo le regole di cui all’art. 9 comma 2 c.p. ossia in presenza di una richiesta del ministero della Giustizia, che a questo punto dovrà mettere in conto, astrattamente, di dover procedere contro 4000 coppie di cittadini italiani, che, secondo la rivista Human Reproduction, sono interessate dal fenomeno dell’esilio riproduttivo[28]. Va osservato infine che, in questo caso, le pene sarebbero più alte di quelle previste dall’art. 12 della l. 40/04.

Il problema quindi non è solo il concorso delle pene così configurato ma anche la modifica della disciplina normata dal d. P.R. 396/00 e del diritto internazionale privato in quanto la disciplina di cui agli artt. 15, 17 e 18 del Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, viene di fatto stravolta e non si comprende come possa l’ufficiale di stato civile ottemperare a quanto l’emendamento chiede senza violare l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. È vero, infatti, che l’ufficiale di stato civile non può trascrivere gli atti contrari all’ordine pubblico, ma allora è necessario precisare cosa si intende per ordine pubblico. Vanno in tal senso tenuti presente i principi affermati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo i cui pronunciamenti sono – come è noto – vincolanti per il nostro Stato. Una lettura convenzionalmente orientata, rispettosa cioè dei principi enucleabili dalla giurisprudenza della Corte Edu, della normativa italiana sul riconoscimento degli atti di stato civile induce a ritenere che il limite dell’ordine pubblico non possa essere considerato ostativo alla trascrizione di un atto di nascita validamente formato all’estero a seguito di maternità surrogata[29].

e) L’enunciato e subito dimenticato best interest del minore

Le conseguenze che discendono dal secondo comma dell’art. 4 bis si riverberano nel terzo comma che prevede, che qualora venga accertato il ricorso a pratiche di surrogazione, la trascrizione venga negata se risulta provata la non sussistenza del rapporto di filiazione biologica tra il nato e almeno uno dei genitori. Diversamente, se risulta provata la sussistenza del rapporto di filiazione biologica tra il nato e almeno uno dei genitori, il giudice, nell’esclusivo interesse del minore, può autorizzare la trascrizione dell’atto di nascita con l’indicazione del solo rapporto di filiazione biologica.

Quanto previsto dal terzo comma dell’art. 4 bis appare in aperta violazione con l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo in relazione al diritto dei minori al rispetto della loro vita privata. Questo infatti include il primario interesse a definire la propria identità come essere umano, compreso il proprio status di figlio o di figlia di una coppia di genitori. Se si sposasse l’emendamento Della Zuanna di contro si porrebbe il minore in una situazione di incertezza giuridica, mettendo così in pericolo la sua stessa identità[30]. Facciamo nostre le considerazioni di quella parte di dottrina più attenta che ha rilevato come sia illogico pensare che lo Stato sia tenuto a riconoscere il rapporto di filiazione validamente formatosi all’estero tra la coppia di genitori che ha fatto ricorso alla surrogazione di maternità ed il bambino nato da madre surrogata, in ottemperanza a precisi obblighi convenzionali e pattizi, e nel contempo infligga una pena[31] ai genitori che hanno richiesto la trascrizione di un atto di nascita validamente formatosi secondo la lex loci.

Come afferma il primo firmatario dell’emendamento: “dobbiamo fare una legge buona, con grande attenzione, tenendo come faro la Costituzione e il bene di tutti i soggetti coinvolti, soprattutto di quelli che non hanno voce”[32] . In tal caso però va fatto notare che l’art. 4 bis comma 3 nasce morto. Nella sua prima parte infatti abbiamo visto prevedere che non si dia luogo a trascrizione qualora sia negata la sussistenza del rapporto di filiazione biologica tra il nato e almeno uno dei genitori risultati dall’atto di nascita ricevuto all’estero. Sulle sorti del bambino nulla si dice. V’è da presumere quindi che lo stesso debba essere altrimenti collocato. Questo non è fare il best interest del minore.

Va ricordato come la Cedu sia già intervenuta con sentenza di condanna, proprio nei confronti dell’Italia, nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia[33], per una ipotesi di amozione del minore dal nucleo familiare. Il caso riguardava il rifiuto delle autorità italiane a trascrivere l’atto di nascita del bambino nato da madre surrogata e il collocamento dello stesso presso i servizi sociali dopo che il neonato aveva trascorso i primi sei mesi di vita con la coppia. La decisione, come è noto, era stata presa perché il patrimonio genetico del minore non coincideva né con quello della madre né con quello del padre dei committenti.

Mentre non viene toccato l’aspetto del riconoscere valore giuridico al rapporto di parentela tra i ricorrenti e il bambino in quanto non vi era stato esaurimento dei rimedi interni, di contro nel caso Campanelli la Corte europea dei diritti umani ha dichiarato la violazione dell’art. 8 della Convenzione. Afferma infatti che la necessità di porre rimedio ad una situazione illegittima secondo il diritto nazionale non è sufficiente per giustificare l’adozione di qualsiasi misura in quanto lo Stato deve avere in ogni caso riguardo all’interesse superiore del minore[34].

f) …ma qual è il bene offeso?

Se l’esame delle condotte incriminate non convince, ancor meno risulta credibile o condivisibile il motivo. La pena non dovrebbe mai essere utilizzata quale strumento per imporre meri valori etici[35]. Tra i corollari di quella laicità del diritto penale evocata dalla dottrina più attentata[36] vi è il principio di offensività che sancisce il divieto di ricorrere alla pena in relazione a comportamenti che non aggrediscono un bene giuridico, una condizione necessaria per una convivenza pacifica e ordinata, principio che già Beccaria aveva ben chiaro parlando di danno alla nazione[37].

Qual è il bene giuridico leso? Lo stesso Della Zuanna suggerisce una lettura: “Fra questi soggetti deboli, non possiamo dimenticare le donne che accettano di fare da gestanti per altri… È una pratica permessa peraltro in pochissimi Paesi, dove la donna si trova spesso a essere soggetto passivo, ad esempio dovendo accettare da contratto di abortire se ciò viene deciso dal committente o a non avere alcun rapporto con il bambino frutto della gravidanza”. Non possiamo non evidenziare la confusione di fondo. Quel soggetto che realizza la condotta – la gestante – e che in relazione a quanto sopra detto è soggetto attivo di reato…ex abrupto è – interpretazione autentica – soggetto passivo di reato. Delle due l’una. Assumiamo pertanto, conformemente alla interpretazione autentica fornita dal proponente l’emendamento, che la donna gestante sia soggetto passivo. Per quanto parlare alla “pancia delle persone” sia strumento dialettico efficace bisogna anche fare dei necessari distinguo. Regno Unito, Canada, Stati Uniti d’America sono nazioni dove la pratica della gestazione per altri è informata da rigide regole. Non vi è rischio di manipolazione o violenza morale sulla gestante[38]. Allora la risposta non può essere la leva penale se questi sono i dubbi. La strada piuttosto è un’altra ossia attivare quei canali diplomatici che già esistono e chiedere a quelle nazioni ove si applica la surrogazione un report sulle condizioni della donna. Si tratta di una strada correttamente indicata dal Senatore Sergio Lo Giudice: “Se quest’aula ha il dubbio che negli Stati Uniti o in Canada siano violati i diritti delle donne, promuoviamo un approfondimento attivando i canali politici e diplomatici che abbiamo con i nostri alleati per verificare quali protocolli prevede il diritto di quei paesi a protezione della libertà della donna. Ma evitiamo la criminalizzazione di condotte che lì, in paesi di solida civiltà giuridica e alta attenzione ai diritti civili di tutte e tutti, sono perfettamente regolamentate e socialmente accettate”[39].

Non può essere soggetto passivo di reato neppure il minore nato dalla surrogacy in quanto così argomentando dovremmo ipotizzare un diritto a non essere nato che come è noto è stato escluso con sentenza delle Sezioni Unite 22 settembre – dicembre 2015 n. 25767. Appare tra l’altro inconcepibile parlare di best interest del minore a non nascere. Non si può affermare che il bambino concepito a mezzo di pma o di gpa rappresenterebbe più il frutto delle procedure tecniche che dell’amore coniugale[40] o che le tecniche di procreazione assistita sono “tecniche veterinarie in ausilio dell’adulterio”[41] perché significa ignorare il percorso di dolore che una coppia – etero o same sex – è costretta a percorrere e che quel bambino è portatore di una capacità giuridica che certamente non è diminuita in alcun modo per il semplice ricorso alla surrogacy. Come detto il tema in oggetto è complicato e merita una riflessione più attenta ma non può essere sdoganato con la leggerezza degli slogan e la superficialità dei luoghi comuni, spesso non pertinenti. Un legislatore non può pensare che la leva penale sia la strada per castrare diritto e desiderio alla genitorialità eppure anche in questo caso potremmo dire quanto affermato da uno dei più noti costituzionalisti a proposito di altra vicenda (inerente al matrimonio same sex) che la logica deliberativa è ormai un’altra: è quella del peccato che si fa reato, del “io non voglio, dunque nessuno può”, imposta con il pugno sul tavolo della conta. Un mix tra convento e caserma[42]. Dove la posta in gioco sono le vite delle persone.

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* Avvocato del foro di Ferrara. Si ringrazia il dottor Marco Gattuso per il proficuo scambio di idee.

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[1]“Non abbiamo difficoltà a ragionare, nell’ambito del codice civile, di un tema che esiste ed è la tutela delle persone che convivono, anche gay. A patto che non si neghi il valore della famiglia, fatta da uomo e donna” così Angelino Alfano in http://www.nuovocentrodestra.it/angelino-alfano-unioni-civili-matrimoni-gay-adozioni-gay/

[2]“offre sul piatto il sì dell’Ncd, e quindi “una maggioranza larga” per il ddl Cirinnà, a patto però che “si elimini qualsiasi analogia con il matrimonio e la norma sulla stepchild adoption” in http://espresso.repubblica.it/palazzo/2016/02/02/news/la-mossa-di-alfano-sulle-unioni-civili-1.248539

[3]Senatore G. Dalla Zuanna, resoconto stenografico 569^ seduta martedì 2 febbraio 2016 in http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Resaula&leg=17&id=964262

[4]S. Rodotà, “Ora liberi dalle ideologie”, in La Repubblica 29 agosto, pp. 1 e 28.

[5]E. Dolcini, La procreazione medicalmente assistita: profili penalistici in S. Canestrari, G. Ferrando, M. Mazzoni, S. Rodotà, P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, in Trattato di biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti, tomo II, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 1553.

[6]S. Lollini, La procreazione medicalmente assistita: linee e problematiche  in Omogenitorialità, filiazione, orientamento sessuale e diritto, A. Schuster (a cura di), Mimesis, 2011, p. 301 e ss.

[7]E. Dolcini, Surrogazione di maternità all’estero: alterazione di stato ex art. 567 comma 2 c.p.? Riflessioni a margine di un volume di Flamigni e Mori, in Notizie di Politeia, XXX, 2014, p. 81

[8]E. Dolcini, La legge sulla fecondazione assistita, un esempio di ‘sana laicità, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, http://www.statoechiese.it/

[9]F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, Giuffrè, Milano, 1997, p. 125.

[10]C.F. Grosso – M. Pelissero – D. Petrini – P. Pisa, Manuale di diritto penale, p.g., Giuffrè 2013, p. 151

[11]G. Lattanzi – E. Lupo, Codice penale, rassegna di giurisprudenza e di dottrina, vol. I, La legge penale e le pene, Giuffrè, Milano, 2010, p. 224

[12]F. Mantovani, Diritto penale, parte generale, Cedam, Padova, 2007, p. 913

[13]G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale, parte generale, Bologna, Zanichelli, 2014, p. 133

[14]A. Pagliaro, Principi di diritto penale, parte generale, Padova, Giuffrè, 2003, p. 149.

[15]Relazione ministeriale sul progetto del codice penale, I, 37.

[16]Cfr in tal senso M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Milano, Giuffrè, 2012, p. 131; A. Pagliaro, op. cit., p. 1057.

[17]Cfr. d. l. 209/2008 con riferimento all’art. 5 comma 4 (dove anche in questo caso si fa riferimento a fatti commessi a danno dello Stato o di cittadini o beni italiani in alto mare o in acque territoriali altrui e accertati nelle aree in cui si svolge la missione promosso dall’Unione europea)

[18]Anche in questo caso vediamo che coinvolto è un interesse superiore dello Stato rappresentato dalla turbativa del mercato interno dei valori e delle merci.

[19]Pensiamo quindi alle convenzioni internazionali contro la schiavitù, le 4 convenzioni in materia di diritto umanitario bellico firmate a Ginevra nel 1949 e quindi ratificate, la Convenzione sul genocidio o la convenzione internazionale per la repressione degli attentati terroristici mediante utilizzo di esplosivo; la convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo o quella siglata a Palermo contro il crimine organizzato.

[20]Rife resoconto stenografico 569^ seduta citato

[21]In Articolo29, www.articolo29.it, Surrogazione di maternità: per il Tribunale di Milano non sussiste alterazione di stato e non vi é violazione dell’ordine pubblico, con nota di M. Gattuso e L. Morassutto, 2014.

[22]Cassazione penale Sezione VI 5 maggio 2008 n. 35806 e conforme Cassazione penale sezione VI 24 ottobre 2002 n. 5356.

[23]Contra C. Tranquillo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternità, in penalecontemporaneo.it, www.penalecontemporaneo.it

[24]Come ci ricorda M. M. Winkler e G. Strazio, Il nostro viaggio, Mimesis, Milano – Udine, 2014, 106

[25]La norma indica che chiunque, dopo che fu commesso un delitto per il quale la legge stabilisce l’ergastolo o la reclusione, e fuori dai casi di concorso nel medesimo, aiuta taluno ad eludere le investigazioni dell’autorità, o a sottrarsi alle ricerche di questa, è punito con la reclusione fino a quattro anni.

[26] In tal senso si veda per un confronto di diritto internazionale quanto deciso dalla Corte Suprema federale tedesca con la decisione del 10 dicembre 2014 la quale ha riconosciuto la validità di una sentenza californiana che recepiva gli effetti di un contratto di maternità surrogata, attribuendo la responsabilità genitoriale in capo ad una coppia omosessuale tedesca. Non vi sono, secondo i giudici, ragioni di ordine pubblico tali da prevalere sul best interest of the child, per cui l’anagrafe tedesca deve registrare la nascita del bambino nonostante in Germania la maternità per sostituzione sia vietata. Si veda in tal senso M. Di Masi, Coppie omosessuali e ricorso alla surrogacy in uno Stato estero: aperture dalla Germania, in GenIus, Rivista di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere, 2015/2.

[27] Art. 495 c.p. “Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni.

La reclusione non è inferiore a due anni: 1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile ..”

[28]M. M. Winkler – G. Strazio, loc. ult. Cit.

[29]T. Trinchera, Maternità surrogate all’estero e responsabilità penale: il dibattito prosegue con una sentenza del Tribunale di Varese che si adegua ai principi espresso dalla Corte Edu e assolve gli imputati, in penalecontemporaneo.it, www.penalecontemporaneo.it 2014. Contra però Cassazione civile 24001/15

[30]Cfr. Cedu quinta sezione 26 giugno 2014 Mennesson c. Francia, in particolare paragrafo 96: “As the Court has observed, respect for private life requires that everyone should be able to establish details of their identity as individual human beings, which includes the legal parent-child relationship …; an essential aspect of the identity of individuals is at stake where the legal parent-child relationship is concerned (see paragraph 80 above). As domestic law currently stands, the third and fourth applicants are in a position of legal uncertainty. While it is true that a legal parent-child relationship with the first and second applicants is acknowledged by the French courts in so far as it has been established under Californian law, the refusal to grant any effect to the US judgment and to record the details of the birth certificates accordingly shows that the relationship is not recognised under the French legal system. In other words, although aware that the children have been identified in another country as the children of the first and second applicants, France nonetheless denies them that status under French law. The Court considers that a contradiction of that nature undermines the children’s identity within French society.” Ed ancora Cfr. Cedu, quinta sezione, 26 giugno 2014, Labassee c Francia. Entrambi le sentenze sono consultabili su Articolo29, www.articolo29.it 2014, con nota di C. Danisi Superiore interesse del fanciullo, vita familiare o diritto all’identità personale per il figlio nato da una gestazione per altri all’estero? L’arte del compromesso a Strasburgo.

[31]T. Trinchera, Viola l’art. 8 CEDU lo Stato che non riconosce il rapporto di filiazione costituito all’estero ricorrendo alla surrogazione di maternità, in penalecontemporaneo.it, www.penalecontemporaneo.it 2014 (con osservazioni circa l’applicabilità dell’art. 567 c.p. ma mutuabili anche per il caso di specie).

[32]Cfr intervento Dalla Zuana, cit.

[33]Sentenza Paradiso e Campanelli c. Italia, ric. N. 25358/12

[34]T. Trinchera, La Corte Edu condanna l’Italia in un caso di maternità surrogata all’estero, in penalecontemporaneo.it, www.penalecontemporaneo.it 2015.

[35]E. Dolcini, Procreazione assistita, procreazione eterologa: quali prospettive?, in Notizie di Politeia, XXIX, 109, 2013, p. 81.

[36]E. Dolcini, Da quale pulpito…laicità “sana laicità” e diritto penale, in Laicità vista dai laici, E. d’Orazio (a cura di), Università Bocconi Editore, Milano, 2009, p. 183.

[37]C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, ed. di Harlem del 1766, a cura di F. Venturi, Torino, Einaudi, 1965, p. 85.

[38]A tal proposito S. Lo Giudice, intervento in Aula 3 febbraio 2016 Senato, “Chi evoca in questo contesto l’orribile situazione di sfruttamento di donne dei paesi poveri, spinte della miseria, spesso non consapevoli, in mano a racket o ai loro stessi mariti pone l’accento su un fenomeno reale su cui l’opinione pubblica internazionale dovrebbe alzare il livello di attenzione, ma mente sapendo di mentire quando lega questo fenomeno alle coppie gay che sono escluse all’origine dalle leggi di quegli stessi Stati, che limitano alle coppie eterosessuali l’accesso a questi tristi fenomeni di sfruttamento. Nessuna coppia di uomini può accedere a questa pratica in India o in Thailandia, ma neanche in Russia o Ucraina, poiché questi paesi la ammettono solo per coppie di uomo e donna” in http://www.sergiologiudice.it/2016/02/03/9313/

[39]S. Lo Giudice, loc. ult. Cit.

[40]D. Tettamanzi, Nuova bioetica cristiana, Piemme, Casale Monferrato, 2000, p. 200

[41]Ricorda tale affermazione di mons. Elio Sgreccia presidente della Pontificia accademia per la Vita, E. Dolcini in Fecondazione assistita e diritto penale, Giuffrè, Milano, 2008, p. 151.

[42]A. Pugiotto, l’altra faccia dell’eguaglianza (e dell’amore), in forum dei quaderni costituzionali, www.forumcostituzionale.it 2009.