Unioni civili e “stepchild adoption”: l’impossibile mediazione

di Angelo Schillaci*

1. Premessa

Con l’approssimarsi della data prevista per la discussione, in Senato, del disegno di legge in materia di unioni civili e disciplina delle convivenze (28 gennaio 2016), è tornato ad accendersi il dibattito, in particolare in relazione al suo art. 5, che prevede l’estensione alle parti di una unione civile dell’art. 44, lett. b) della legge n. 184/83.

In base a quest’ultima disposizione, nel testo attualmente vigente, il coniuge può adottare il figlio, anche adottivo, dell’altro coniuge: si tratta, come noto, di una delle ipotesi di “adozione in casi particolari”, vale a dire di adozione che prescinde dalle condizioni di cui all’art. 7, comma 1, della medesima legge, e cioè dallo stato di adottabilità del minore.

 2. Che cos’è la cd. stepchild adoption?

Rispetto all’adozione cd. “legittimante” o piena, che continuerà ad essere consentita, ai sensi dell’art. 6 della stessa legge, unicamente alle coppie unite in matrimonio, l’adozione di cui all’art. 44, lett. b) (cd. adozione coparentale-successiva, adozione interna alla coppia o stepchild adoption) garantisce – non automaticamente, ma previa valutazione del Tribunale dei minori, è bene sottolinearlo – il riconoscimento giuridico del rapporto tra il minore ed il coniuge (o, secondo il disegno di legge in esame, il partner civile) del genitore biologico o adottivo, e questo soltanto. Non vengono dunque stabiliti, per effetto di tale forma di adozione, rapporti di parentela né in linea retta né in linea collaterale. In altre parole, l’adottato diviene sì figlio del genitore cd. “sociale”, ma non diviene nipote dei genitori di questo né fratello di altri figli eventualmente nati, accolti o cresciuti dalla coppia, con conseguenze rilevanti, ad esempio in materia successoria e in materia di garanzia della continuità affettiva con i parenti del genitore adottivo, in caso di morte di quest’ultimo.

Proprio per queste ragioni, la cd. stepchild adoption – seppure prevista, per le parti di una unione civile, negli ordinamenti che già conoscono tale istituto (come Germania o Austria) – non ha mai rappresentato l’unico istituto capace di offrire riconoscimento giuridico ai legami parentali instaurati nell’ambito delle famiglie omogenitoriali. Accanto ad essa esistono, per un verso, la possibilità di procedere ad adozione congiunta del figlio di terzi che versi in stato di adottabilità, o ancora l’estensione delle norme in tema di riconoscimento del figlio alla nascita, previste però, nel nostro ordinamento, soltanto per i coniugi (l’adozione) e per i genitori biologici, coniugati e non (il riconoscimento). Gli ultimi due istituti richiamati, è bene precisarlo, rappresentano la più completa forma di riconoscimento giuridico del legame parentale, a tutela del figlio, con pienezza di effetti sul piano personale, patrimoniale e successorio.

La scelta degli estensori del disegno di legge in discussione, pertanto, si pone già quale soluzione di mediazione tra l’istanza di pieno riconoscimento dei diritti (e dei doveri) all’interno delle famiglie omogenitoriali – con effettiva garanzia della pari dignità sociale tra i bambini che crescono al loro interno e i figli di coppie eterosessuali – e le posizioni di quanti a tale riconoscimento si oppongono.

3. Le ipotesi di mediazione

Ciononostante, il dibattito politico è caratterizzato, in questa fase, dalla ricerca di ulteriori ipotesi di mediazione, volte ad evitare, in buona sostanza, ogni assimilazione tra il riconoscimento della relazione tra il minore e il genitore omosessuale non biologico e gli istituti che disciplinano le relazioni parentali nelle famiglie eterogenitoriali.

Come già avvenuto in altre fasi dell’iter di discussione del disegno di legge – penso, in modo particolare, all’approvazione dell’emendamento che definisce l’unione civile “specifica formazione sociale”, così come, a ben vedere, alla stessa scelta originaria a favore dell’introduzione dell’unione civile in luogo dell’estensione del matrimonio civile – anche in questo caso la ricerca di un compromesso politico rischia di pregiudicare in modo molto serio la tenuta tecnico-giuridica delle ipotesi alternative e, soprattutto, di misconoscere le concrete istanze di riconoscimento e tutela.

Sembra pertanto opportuno spendere qualche considerazione sulle ipotesi di mediazione che vengono agitate – con maggiore o minore fondamento – all’interno come all’esterno del Parlamento, per verificarne la compatibilità con il quadro costituzionale e con alcune indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

L’unica ipotesi che, finora, si trova realmente sul tavolo è rappresentata dall’emendamento n. 5.19 (presentato in Commissione dai Senn. Lepri, Fattorini, Del Barba ed altri): esso punta a sostituire il ricorso alla cd. stepchild adoption con un istituto di nuova introduzione, ricalcato sull’affidamento e rispetto a questo in qualche misura “rinforzato”, con riferimento alla durata e alla possibilità di una sua conversione in adozione coparentale al verificarsi di talune condizioni (in particolare, la maggiore età dell’affidato e la morte del genitore biologico). Il 14 gennaio 2016, è stata diffusa (fonte: Gay.it), una nuova versione dell’emendamento, che ripropone l’istituto dell’affido rinforzato, con l’unica differenza che non è prevista, per il caso di scioglimento dell’unione civile, l’automatica cessazione dell’affidamento.

Come evidente, il cd. affido rinforzato caratterizza il rapporto tra il minore ed il genitore sociale in termini di minore certezza rispetto a quello instaurato con l’adozione coparentale. Mentre infatti il legame adottivo è di regola irreversibile, con piena assunzione di responsabilità genitoriale e connessi doveri da parte dell’adottante, i rapporti tra affidatario e minore sono esposti alla possibilità di revoca (nell’ipotesi di “sussistenza o sopravvenienza di condizioni che possano recare pregiudizio al minore”), così come alla rinuncia da parte dell’affidatario. Alla morte dell’affidatario, inoltre, il minore non ha alcun diritto sul piano successorio: questi, al più, potrebbe ereditare “indirettamente”, alla morte del genitore biologico, partner civile – e dunque erede – dell’affidatario deceduto. Va rilevato, tuttavia, che mentre il minore adottato eredita immediatamente dal genitore adottivo, il minore affidato erediterebbe “indirettamente” dall’affidatario solo alla morte del genitore biologico che, beninteso, in vita sarebbe libero di disporre dei beni ereditati dal partner affidatario. Il tutto a tacere del profilo delle diverse quote di eredità di cui, direttamente dall’adottante o indirettamente dal partner dell’affidatario, il minore verrebbe infine in possesso. Infine, alla morte del genitore biologico, la possibilità di adozione da parte dell’affidatario è possibile solo su richiesta di quest’ultimo. Si tratta, come si vede, di differenze assai rilevanti, e suscettibili di incidere in maniera significativa sulla condizione di vita del minore, in quanto l’affido – seppure “rinforzato” – è e resta istituto strutturalmente precario, a prescindere da quali siano i doveri che l’affidatario si assume, laddove invece il genitore adottivo resta vincolato a tali doveri.  Allo stesso tempo – considerato che alcuni Tribunali dei minori (e, da ultimo, App. Roma, 23 dicembre 2015) hanno già accordato l’adozione in casi particolari ex art. 44, lett. d) (da disporsi quando vi sia constatata impossibilità di affidamento preadottivo) nell’ambito di famiglie omogenitoriali – sembra potersi escludere che l’eventuale introduzione di una nuova ipotesi di affidamento rinforzato, riservata alle coppie unite civilmente, possa ostacolare ulteriori pronunce di questo genere: affidamento e adozione (sia pure “in casi particolari”), infatti, si pongono su piani distinti e non concorrenti tra di loro, rispondendo a ragioni giustificative del tutto diverse.

Solo per fare alcuni ulteriori esempi, altre ipotesi di mediazione circolate in queste settimane punterebbero ad introdurre un trattamento differenziato tra minori, in relazione alla diversa cornice familiare in cui essi siano nati, accolti e cresciuti. Così, dall’ipotesi di concedere il ricorso all’adozione coparentale solo dopo cinque anni di affido preadottivo obbligatorio (La Repubblica, 10 gennaio 2016), si passa all’idea di subordinare il ricorso alla cd. stepchild adoption al previo accertamento, da parte del giudice, di una convivenza almeno biennale tra il minore e l’adottando (così, La Stampa, 14 gennaio 2016), o ancora, alla proposta di escludere dall’adozione coparentale i minori nati con tecniche di procreazione medicalmente assistita non consentite dall’ordinamento italiano (ed in particolare, dunque, attraverso la gestazione per altri).

Nel primo caso, si mira ad estendere un istituto tipico del procedimento di adozione del figlio di terzi – l’ affidamento preadottivo – e finalizzato a garantire l’inserimento in famiglia di un minore ad essa esterno in vista della stabilizzazione del legame sul piano giuridico, alla diversa ipotesi dell’adozione interna alla coppia, ma solo con riferimento alla coppia omosessuale. In assenza di altre giustificazioni plausibili, tale soluzione sembrerebbe fondarsi unicamente su un giudizio di disvalore a priori in merito all’idoneità della coppia omogenitoriale a garantire un ambiente familiare idoneo allo sviluppo del minore.

Allo stesso modo, la seconda ipotesi “dimentica” che l’accertamento positivo dell’idoneità del contesto familiare alla crescita del minore è già una della valutazioni che il giudice è chiamato a fare in sede di decisione sul riconoscimento dell’adozione coparentale ex art. 44 lett. b) della legge n. 184/83: in questo senso, cfr. ad esempio Cass. Civ., sez. I, 19/10/2011,  n. 21651. E non si vede come il requisito della convivenza biennale – tanto più se riferita unicamente alla domanda di adozione proveniente dal partner civile omosessuale – possa offrire ulteriori criteri di valutazione dell’idoneità del contesto familiare, mentre priva di tutele il bambino e la bambina proprio nei primi anni di vita (cioè quando particolarmente stringente è l’istanza di protezione del superiore interesse del minore). Anche in questo caso, pertanto, sembra difficile individuare specifiche ragioni giustificative del trattamento differenziato, al di là di un generico giudizio di disvalore sull’idoneità genitoriale della coppia omosessuale.

Quanto alla terza ipotesi – quella di un trattamento differenziato del minore, conseguente al modo in cui questi sia venuto al mondo – basti richiamare l’attenzione su due elementi. In primo luogo, la legge n. 40/2004 (che disciplina l’accesso alle tecniche di p.m.a.) pur vietando espressamente la gestazione per altri, sanziona unicamente coloro che vi fanno ricorso e non prevede nessuna conseguenza sulla riconoscibilità del minore nato grazie a tale tecnica. Ciò discende, in secondo luogo, dal fatto che nel nostro ordinamento non esistono né possono esistere “figli irriconoscibili” (si pensi, mutatis mutandis, alla vicenda dei figli nati da rapporti incestuosi, risolta dalla Corte costituzionale con la storica sentenza n. 494/02). In altre parole, l’interesse superiore del minore a veder riconosciute e disciplinate in forma certa e stabile le proprie relazioni familiari non può che prevalere – sempre e comunque – su interessi ordinamentali di segno opposto, quali il giudizio di disvalore sul ricorso a talune tecniche di procreazione medicalmente assistita.

4. È legittimo il trattamento differenziato?

Viene in questione, alla luce della disamina sin qui sinteticamente condotta, una domanda fondamentale: a rigore di Costituzione può ritenersi consentito, ed eventualmente in quale misura, il trattamento differenziato tra figli di coppie omosessuali unite civilmente e figli di coppie eterosessuali, coniugate e non?

Pare necessario, anzitutto, sgomberare il campo da un’obiezione diffusa: si ritiene, infatti, che il trattamento differenziato, a monte, delle coppie omosessuali (cui sarà riservata l’unione civile) e delle coppie eterosessuali (che possono accedere al matrimonio civile) possa implicare, a valle, il diverso trattamento delle relazioni genitoriali che sussistono nell’ambito della coppia.

Come noto, il trattamento differenziato delle coppie formate da persone dello stesso sesso discenderebbe – alla luce dell’attuale sistema matrimoniale previsto dal codice e secondo una delle possibili letture, invero non esente da profili di rigidità, delle sentenze n. 138/2010 e 170/2014 della Corte costituzionale – dalla diversa copertura costituzionale delle prime rispetto alle unioni coniugali (art. 2, in luogo dell’art. 29). Anche a voler ritenere giustificato un simile approccio – ma non è questa la sede per tornare sulle interpretazioni della giurisprudenza costituzionale sul punto – esso non potrebbe estendersi alla differente disciplina dei rapporti genitoriali sorti in seno all’una o all’altra unione.

Il trattamento differenziato dell’unione civile rispetto al matrimonio, infatti, attiene alla disciplina dei rapporti tra i partner (personali, patrimoniali, successori), mentre la disciplina dei rapporti parentali attiene ad altra fattispecie e, soprattutto, è dettata in vista del perseguimento di obiettivi del tutto diversi, primo fra tutti la tutela del minore e del suo superiore interesse.

Deve essere sottolineato, infatti, che la parità di stato tra tutti i figli è ormai principio recepito dall’ordinamento (cfr. l’art. 315 del Codice civile, come modificato dalla legge n. 219/12) e che la definitiva eliminazione della distinzione tra figli legittimi e figli naturali (art. 1, comma 11, della medesima legge) ha l’effetto di rendere la cornice giuridica del rapporto di coppia tra i genitori del tutto irrilevante ai fini dell’assunzione della responsabilità genitoriale e della relativa disciplina: la stessa Corte costituzionale, peraltro, ha da tempo affermato con chiarezza che “la condizione giuridica dei genitori tra di loro, in relazione al vincolo coniugale, non può determinare una condizione deteriore per i figli, poiché quell’insieme di regole, che costituiscono l’essenza del rapporto di filiazione e che si sostanziano negli obblighi di mantenimento, di istruzione e di educazione della prole, derivante dalla qualità di genitore, trova fondamento nell’art. 30 della Costituzione che richiama i genitori all’obbligo di responsabilità” (sent. 166/98).

Pertanto, l’introduzione di un nuovo istituto di diritto familiare riservato alle coppie dello stesso sesso – l’unione civile – non può essere posta a fondamento di una diversa disciplina dei rapporti di filiazione.

Nel caso in esame, peraltro, considerando che il differente trattamento di unione civile e matrimonio discende unicamente da valutazioni legate all’orientamento sessuale delle parti – ciò che pure molto dovrebbe ancora far riflettere sulla tenuta del principio costituzionale di non discriminazione in ragione delle condizioni personali (art. 3) – si rischierebbe di far ricadere sui figli “il peso e le conseguenze di una ascrizione di status che discende dall’orientamento sessuale dei genitori” e dalle preclusioni che l’ordinamento fa derivare da tale condizione (così G. Repetto, Figli irriconoscibili. Le adozioni omoparentali davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo, in A. Schillaci (a cura di), Omosessualità Eguaglianza Diritti. Desiderio e riconoscimento, Carocci 2014, pp. 150 ss., 169).

D’altro canto, almeno a partire dalla nota sentenza Cass. Civ., sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601, è stato chiarito che l’omosessualità non è elemento sufficiente per escludere l’idoneità della persona all’adempimento dei doveri connessi all’assunzione della responsabilità genitoriale, a nulla potendo rilevare il “mero pregiudizio che sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale”, poiché esso “dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino”.

Va inoltre ricordato, in prospettiva analoga, che la Corte europea dei diritti dell’uomo, sia pure in un caso leggermente diverso da quello in esame – sentenza X c. Austria del 19 febbraio 2013, che aveva ad oggetto il confronto tra coppie eterosessuali non coniugate, cui era consentito il ricorso all’adozione coparentale, e coppie omosessuali non unite civilmente, cui questo era precluso – ha avuto modo di affermare l’importante principio secondo cui il trattamento differenziato delle relazioni parentali in ragione dell’orientamento sessuale dei genitori deve essere giustificato sulla base di “motivi particolarmente gravi e convincenti” (cfr. par. 99), con conseguente compressione del margine di apprezzamento normalmente riconosciuto agli stati membri nell’interpretazione della Convenzione.

Più in generale, dunque, sembra che anche (e soprattutto) in questo caso, ad un approccio incentrato sul modello astratto di disciplina delle unioni, debba sostituirsi una prospettiva di analisi attenta alle concrete caratteristiche delle situazioni e delle esperienze di vita che richiedono riconoscimento e tutela, con particolare riferimento alla posizione del minore. In questo senso, ad esempio, si è già mossa quella giurisprudenza che, pure in assenza di un dato normativo esplicito, ha accordato l’adozione in casi particolari ex art. 44 lett. d) della legge n. 184/83 (figura residuale, da disporsi “quando vi sia la constatata  impossibilità  di  affidamento preadottivo”) nell’ambito di coppie omogenitoriali, proprio sulla base di una analisi penetrante dei concreti caratteri del rapporto tra l’adottante e l’adottato, nonché del contesto familiare (cfr. da ultimo App. Roma, 23 dicembre 2015).

Solo se ci si pone in tale prospettiva – ancorando il giudizio di eguaglianza alla concretezza delle situazioni di vita e di esperienza, piuttosto che alla comparazione astratta tra modelli – è possibile avvedersi che non esistono, sul piano delle concrete circostanze di fatto, differenze di condizione tra i figli di coppie omogenitoriali e figli di coppie eterogenitoriali, tali da giustificare un trattamento deteriore dei primi rispetto ai secondi: identiche sono le esigenze di cura, identici i diritti del figlio a crescere in sicurezza nel contesto familiare in cui è nato o è stato accolto, identici – soprattutto – i doveri dei genitori, che devono essere inquadrati in un istituto giuridico che ne garantisca la piena effettività.

5. Per concludere

Questo, dunque, il quadro nel quale iscrivere la valutazione della ragionevolezza del trattamento differenziato dei figli di coppie formate da persone dello stesso sesso, e dunque la conseguente fragile tenuta tecnico-giuridica delle ipotesi di mediazione prima ricordate.

Come noto, uno dei più discussi corollari del principio costituzionale di eguaglianza è quello secondo il quale situazioni simili vadano disciplinate in modo simile, e situazioni diverse in modo diverso, e secondo la loro specificità. Simile posizione, tuttavia, non implica – ed è quasi superfluo ribadirlo – che il trattamento differenziato di situazioni difformi sia ammesso in ogni caso: accanto alle discriminazioni espressamente vietate dall’art. 3 Cost., vige infatti il più generale principio secondo cui il trattamento differenziato è costituzionalmente ammesso solo nella misura in cui possegga una giustificazione ragionevole, attinente alle concrete condizioni di fatto su cui si fonda e, soprattutto, al perseguimento di un obiettivo costituzionalmente rilevante. Una giustificazione che, nel caso di specie, è davvero difficile individuare, se si esclude – com’è doveroso, alla luce della giurisprudenza richiamata (ed in specie di Cass. Civ., sez. I, sent. n. 601/13) – la rilevanza di precomprensioni di tipo ideologico, e conseguenti pregiudizi relativi all’idoneità delle famiglie omogenitoriali a fornire un adeguato ambiente di crescita ai bambini e alle bambine in esse nati, accolti e cresciuti.

D’altronde, come ha affermato la Corte costituzionale nella sentenza n. 494/2002, “la Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti”, ivi compreso nella specie “il diritto del figlio, ove non ricorrano costringenti ragioni contrarie nel suo stesso interesse, al riconoscimento formale di un proprio status filiationis, un diritto che […] è elemento costitutivo dell’identità personale, protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della citata Convenzione sui diritti del fanciullo, dall’art. 2 della Costituzione”.

*Assegnista di ricerca in diritto pubblico comparato presso l’Università di Roma Sapienza