Il Consiglio di Stato e la spallata alla giurisdizione ordinaria

di Luca Morassutto

1.     Una sentenza violenta

Sulla vicenda delle trascrizioni dei matrimoni same sex è intervenuto infine il Consiglio di Stato – Sezione Terza, con sentenza emessa l’8 ottobre 2015[1].

Si è trattato di un intervento giurisprudenziale su cui, sin da subito, è scesa l’ombra del sospetto. La stampa[2] ha enfatizzato le aderenze di due giudici del Collegio con gli ambienti più conservatori del mondo cattolico adombrando così l’indipendenza e la terzietà dell’organo giurisdizionale rispetto al caso trattato. Una strategia a mio avviso pericolosa e che si espone a critiche – oltre che di buon gusto – anche di opportunità. Dimentichi che il Collegio in questione è formato da cinque giudici, ci si è lanciati in valutazioni – fors’anche fondate ma ritengo non adeguate – su quanto pressioni esterne o convincimenti interni possano avere influito nella decisione e redazione della sentenza. L’arma è a doppio taglio. Un domani infatti si potrebbe obiettare l’inadeguatezza di taluni magistrati omosessuali nel giudicare cause che vedono coinvolte persone lesbiche, gay o trans. Così facendo si rischia di imboccare un sentiero che conduce ad un pericoloso crinale: quello del sospetto e non dell’analisi del testo. Da giuristi si abdica così al ruolo di giornalisti da gossip perdendo di vista il punto fondamentale della questione: questa, per citare Matteo Winkler[3], è una sentenza sciagurata. Nei contenuti, non per chi l’ha emessa o per le idee che lo caratterizzano. Bene inteso, chi scrive non è così ingenuo da non immaginare – e forse ritenere anche realisticamente veri –  gli stessi scenari di pressioni esterne o di confusione tra foro interno e foro esterno cui possono essere stati soggetti taluni giudicanti. Di contro non è sul terreno del sospetto che si può affrontare la questione quanto su quello dei contenuti. La sentenza emessa dal Consiglio di Stato deve caratterizzarsi per altre espressioni: è violenta, è retrograda, è a suo modo espressione di una retorica autoritaria (nel senso storico del termine in quanto opera un revirement di approdi dottrinari e giurisprudenziali oramai consolidati da oltre quarant’anni), è giuridicamente sbagliata ed è, a mio modo di vedere, errata quanto a contenuti e deduzioni.

2.     Nostalgie giusnaturalistiche

Il Consiglio di Stato, investito del ricorso da parte del Ministero dell’Interno e del Prefetto di Roma avverso alla sentenza del Tar Lazio Sezione I ter n. 05924/2015[4], articola il suo intervento secondo una asserita progressione logica, prendendo le mosse dalla questione della trascrivibilità dei matrimoni omosessuali contratti all’estero – in forza dell’appello incidentale promosso dagli originari ricorrenti – per poi proseguire discutendo dell’esistenza o meno in capo al Prefetto del potere di annullare le trascrizioni. Così posto, il problema contiene già di per sé una falla logica. Non si coglie infatti il nesso tra analisi dell’esistenza del diritto alla trascrizione e legittimità dell’ordine contenuto nella circolare Alfano. Tale nesso risulta comprensibile solo se letto in termini utilitaristici nell’economia del giudizio finale. Ossia per fondare la legittimità dell’ordine contenuto nella circolare Alfano è necessario dichiarare illegittime le trascrizioni. Per farlo però bisogna a tal punto storcere il naso di cera[5] della legge che si rischia di staccarlo.

L’analisi del Consiglio di Stato prende le mosse dalla l. 218 del 1995 e specificamente dall’ art. 27[6]  e dall’art. 28 riguardante la forma del matrimonio[7]. L’ulteriore richiamo operato dal Consiglio di Stato è all’art. 115 del codice civile che, riguardo al matrimonio del cittadino all’estero, ci dice che vanno seguite le disposizioni contenute agli artt. 84 e seguenti c.c.[8]

Date le premesse segue la conclusione che vi è un “sistema regolatorio univoco circa l’identificazione degli elementi che condizionano la validità e l’efficacia del matrimonio tra cittadini italiani celebrato all’estero” e che tale sistema esige l’enucleazione degli “indefettibili requisiti sostanziali” che permettono all’atto di produrre i suoi effetti. La deduzione successiva offre al lettore una prima perplessità di fondo. La Corte infatti afferma che “risulta agevole individuare la diversità di sesso dei nubendi quale la prima condizione di validità e di efficacia del matrimonio”. Si tratta di un agio che evidentemente riesce semplice solo alla Corte identificare considerando che nessuna delle norme richiamate dalla stessa a fondamento del suo ragionamento fa menzione del requisito del sesso dei nubendi. Ed infatti la Corte è costretta dopo un richiamo evidentemente insoddisfacente per la propria teoria a trovare sostegno alla tesi nelle successive norme codicistiche ove si parla di marito e moglie (art. 107, 108, 143, 143 bis e 156 bis). Si tratta per la Corte di una lettura obbligata, in coerenza con la “concezione del matrimonio afferente alla millenaria tradizione giuridica e culturale dell’istituto, oltre che all’ordine naturale costantemente inteso e tradotto nel diritto positivo come legittimante la sola unione coniugale tra un uomo e una donna”, spingendosi così ben oltre i limiti che la stessa Corte costituzionale aveva disegnato nella sentenza 138/2010 o – peggio – nella sentenza 170/2014 parlando di paradigma eterosessuale del matrimonio[9]. La differenza di sesso assurge così a “connotazione ontologica essenziale dell’atto di matrimonio”. Se sconcerta il ricorso ad un argomento che di autorevole non ha altro che il richiamo alla tradizione, facendo di questa l’omaggio a sé stessa, inquieta il riferimento ad un ordine naturale costantemente inteso e tradotto nel diritto positivo, in una lettura giusnaturalistica riscontrabile solo nel Leviatano o nel diritto canonico esplicitato da San Tommaso[10].

Mancando la differenza di sesso, dice il Collegio, si è in presenza di un atto sprovvisto di un elemento essenziale ai fini della sua idoneità, riecheggiando quanto affermato dalla Corte di Cassazione nella nota sentenza 4184/2012. E per la seconda volta il lettore è posto di fronte ad una ulteriore passaggio errato. La Corte infatti interscambiando con leggerezza le categorie delle patologie che affliggono gli atti confonde inidoneità ed inesistenza affermando “che si tratti di atto radicalmente invalido (nullo) o inesistente (che appare tuttavia la classificazione più appropriata vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa giuridica esistenza) il matrimonio omosessuale deve, infatti, intendersi incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate”.  Con poche righe il Consiglio di Stato pone indietro le lancette dell’orologio dei già scarni diritti per la comunità e riporta l’analisi giuridica a prima del 2012.

Con un revirement di non poco conto la Corte afferma quindi che il matrimonio same sex contratto all’estero non è atto a produrre alcun qualsivoglia effetto giuridico in Italia[11].

3.     Un implicito disconoscimento degli status acquisiti all’estero

Ai fini di verificare questa “inattitudine” Il Collegio ritiene decisiva la previsione di cui all’art. 64 del d.P.R. n. 396/2000. La norma prevede l’esistenza di una serie di requisiti formulati in elencazione tassativa la cui esistenza è compito dell’ufficio di stato civile verificare. Ed è nella lettera “e” che il Consiglio di Stato individua la prova, senza appello, del fondamento del suo ragionamento. Viene infatti richiesto che gli sposi dichiarino di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie.

La Corte però dimentica che l’art. 64 riguarda il contenuto dell’atto di matrimonio mentre la questione di cui si discorre è la trascrizione dello stesso. Continua in altre parole a confondere due fenomeni tra loro diversi: l’atto e la pubblicità.  Erra poi nella individuazione della norma di riferimento che per il caso di specie non è l’art. 64 quanto l’art. 16, che si configura come lex specialis.

Due riflessioni si pongono all’attenzione del lettore. La prima riguarda l’assai debole ricorso all’interpretazione letterale compiuto dal Consiglio di Stato circa l’uso della parola “sposi” da intendersi necessariamente come coniugi di sesso diverso. Si tratta di una lettura – anche questa – tradizionalista e quasi timorosa di cogliere quegli slanci interpretativi che il codice civile di contro permetterebbe di fare in relazione alla differenza di sesso e questo nonostante vi sia un diritto per così dire consolidato e generato dalla giurisprudenza europea circa la conformità del matrimonio same sex  ed art. 12 Cedu. L’art. 16 utilizza la stessa dicitura in riferimento al matrimonio celebrato all’estero secondo le leggi del luogo. Ebbene oramai per la quasi totalità degli Stati appartenenti all’area UE il concetto di sposi esula dal paradigma eterosessuale. La legge del luogo quindi ben concepisce che sposi possono essere anche persone same sex. Vero è che per stabilire l’esistenza di un impedimento occorre far riferimento alla legge nazionale dei nubendi che impone all’italiano che si sposa all’estero il rispetto delle condizioni previste dalla legge italiana. E’ anche vero però che quello del riconoscimento del matrimonio straniero non attiene alla cittadinanza ma all’esercizio di diritti [umani] fondamentali[12]. Non solo, è in discussione inevitabilmente il diritto alla libertà di circolare all’interno dello spazio europeo portando con sé una identità acquisita e modifica dal momento in cui il soggetto ha contratto matrimonio.

E’ la norma di raccordo di diritto internazionale che sconfessa il Consiglio di Stato che non se ne avvede e perora una posizione oramai controcorrente rispetto agli approdi giurisprudenziali sovranazionali. E ciò si verifica doppiamente se si pone mente al secondo elemento di riflessione rappresentato dall’art. 18 del d.P.R. 396/00 che individua come unico limite alla trascrivibilità la contrarietà all’ordine pubblico.

Ecco che anche in questo caso assistiamo ad un ulteriore passaggio illogico. La Corte infatti non può esplicitamente dire che l’identità di sesso dei nubendi è elemento che integra la violazione dell’ordine pubblico internazionale[13], anzi, è costretta a negarlo, ma afferma che la trascrizione deve intendersi preclusa proprio dal difetto di uno degli indispensabili contenuti dell’atto di matrimonio trascrivibile (la diversità di sesso per l’appunto). Quanto era per così dire uscito dalla porta rientra quindi dalla finestra in quanto l’art. 18 viene interpolato dalla lettura del Consiglio di Stato inserendo un presupposto elemento rappresentato proprio dalla differenza di sesso.

La sentenza, debole in punto di diritto su diversi passaggi, offre un ulteriore esempio di questa fragilità – se non addirittura di inesistenza argomentativa– al punto 2.4 ove si afferma che “la compatibilità del divieto, in Italia, di matrimonio tra persone dello stesso sesso (e quindi si aggiunga come logico corollario della trascrizione di quelli celebrati all’estero) è già stata scrutinata ed affermata dalla Corte costituzionale”. Come già anticipato vi è una evidente confusione tra atto e pubblicità dello stesso, ma, ancor più grave, vi è una confusione tra matrimonio celebrato in Italia e trascrizione di matrimonio celebrato all’estero. Quel che è peggio risulta essere la lettura delle fonti internazionali considerate alla luce della teoria del margine di apprezzamento ma ignorando il principio enucleabile dalla loro lettura in combinato, fornita da ultimo dalla sentenza CEDU Oliari vs Italia. Stupisce la miopia con cui il giudicante si è mosso, di fatto però percorrendo un solco tracciato colpevolmente prima di lui dalla Corte costituzionale. Se è vero infatti che la teoria del margine di apprezzamento lascia comunque al legislatore il compito di pronunciarsi su quale sia la scelta migliore da operare per garantire un diritto, l’appartenenza ad un ordinamento giuridico sovranazionale ci chiede comunque di garantire quel diritto. Questo significa anzitutto che quello specifico diritto è riconosciuto come esistente. Miopia o pigrizia culturale[14] poco cambia. Sia gli interventi giurisprudenziali in sede CEDU e di Corte di Giustizia quanto le relazioni del Parlamento europeo sono moniti di assoluta evidenza. Ed in tal senso la sentenza Oliari da ultimo, nella sua lettura dei principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, si pone come fonte interposta non solo al legislatore ma anche ai giudici. Proprio il riconoscimento degli status è espressione del principio di cui all’art. 8 Cedu che in forza del diritto alla libera circolazione assume un carattere transfrontaliero e non può essere frustrato per una inerzia legislativa di uno Stato. Qui il Consiglio di Stato offre l’ennesima illogicità. Afferma infatti che è necessario per giudicare violate le libertà di circolazione e soggiorno che “la fattispecie giudicata rientri entro i confini del diritto europeo” mentre nel caso di specie la regolazione legislativa del matrimonio esula dai confini del diritto europeo. Si tratta di una risposta al problema del mancato rispetto dei trattati internazionali completamente errata che confonde discrezionalità legislativa nell’uso della regolamentazione da un lato e diritto alla libera circolazione dall’altro. Così facendo, si ha una inversione della lettura delle fonti che porta il Consiglio di Stato ad affermare che non esiste un diritto fondamentale della persona al matrimonio omosessuale. Da qui il limite posto all’interprete circa le opzioni ermeneutiche creative che possono condurre ad eventuali equiparazioni anche a meri fini dell’affermazione della trascrivibilità. Peggio ancora, in ossequio alla più rigida dogmatica della separazione dei poteri, si chiede al giudice di abdicare alla sua funzione ermeneutica interpretativa, tornando, in un’ottica settecentesca così rassicurante per l’amministrazione pubblica ed il suo giudice, a far si che “les juges de la nation ne sont …que la bouche qui pronunce les paroles de la loi”[15].  Si prospetta cioè un istitutional approach all’insegna di una modestia giudiziale, sostenendo una idea ben precisa del ruolo che i giudici dovrebbero assumere, concentrati non a interpretare bensì a “minimizzare le loro ambizioni interpretative, specialmente minimizzando i costi del processo decisionale e della incertezza giuridica”[16]. Una lettura quindi piatta e modesta, economicista[17] nell’intendere il ruolo e le funzioni. L’interpretazione così formulata può funzionare solo in una utopica condizione ove la risposta alle istanze della società trova immediata risposta nella attività di un Parlamento. La condizione italiana è quanto di più lontano vi sia per vedere applicato un institutional approach, ce l’ha bene insegnato la Corte di Cassazione con sentenza della I sezione civile n. 21748/2007 sul caso Englaro. E questo a tacere comunque che la funzione di riconoscere un diritto umano fondamentale non può essere sottoposto alla pancia di un elettorato, a freddi dati statistici e a sordide manovre di palazzo. I diritti fondamentali vanno invece posti al sicuro dalle vicissitudini della lotta politica[18], messi fuori dalla portata di maggioranze e soprattutto di autorità pubbliche che con un tratto di penna ne cancellano l’esistenza. L’effetto legislativo di una ratio decidendi è solo il frutto di una deformazione visuale[19] poiché nulla impedisce al legislatore di far valere la propria volontà riversandola in nuove norme di legge. In questo senso, la sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, pronunciatasi nel caso Obergefell, appare senza dubbio illuminante quando esplicita che i diritti fondamentali non possono attendere i comodi della politica[20].

4.     La spallata alla giurisdizione ordinaria

Nel merito dell’appello principale circa il giudizio di illegittimità del decreto prefettizio, il Consiglio di stato ritiene questione preliminare la ricognizione dei caratteri della relazione interorganica tra Prefetto e Sindaco. Questa parte della sentenza denuncia la sua visione di un sistema che si ispira all’organicismo fascista. La potestà di sovraordinazione dell’Amministrazione centrale che si dipana attraverso il Prefetto per imporsi quindi sul Sindaco è posta a fondamento della invocata autotutela. Si riaffaccia dopo ben quarant’anni la prospettazione della teoria dell’ordinamento interno su cui Angiolini aveva speso ampie argomentazioni[21].

Per fondare la relazione interorganica in termini di subordinazione il Consiglio di Stato utilizza due argomentazioni, una riflessione, un esempio. Purtroppo si tratta di una logica argomentativa che non convince. Circa il dato normativo vengono richiamati gli articoli 9 e 54 del d.P.R. 396/00[22] mentre per il dato giurisprudenziale il Collegio ricorre ai contenuti della sentenza delle Sezioni Unite n. 21658 del 2009 dove però il rapporto interorganico non è letto in termini di competenza per materia o di avocazione di un potere o di esercizio dello stesso in autotutela ma in termini di legittimazione passiva nel giudizio di responsabilità civile. Ragioni quindi totalmente diverse ed inconferenti per essere quivi richiamate e poste a fondamento della teoria che il Consiglio di Stato vorrebbe sostenere.

Lo stesso ragionamento, che dovrebbe porsi come conseguenza logica della teorizzazione e quindi apparire come la conclusione della riflessione, si rivela poco convincente. La riflessione consiste nel dire che se non si riconoscesse al Prefetto un potere di intervento diretto si avrebbe una lesione dell’uniformità di indirizzo nella tenuta dei registri dello stato civile in quanto i sindaci potrebbero operare senza meccanismi correttivi interni. Ed infatti, si obietta, non sono previsti meccanismi correttivi interni bensì esterni e precipuamente quelli di cui all’art. 95 del d.P.R. 396700 che prevedono il vaglio del giudice ordinario.

Infine l’esempio proposto non appare essere pertinente. Il sistema di pubblica sicurezza è qualificato normativamente come sistema gerarchico. La sua stessa costruzione appalesa questa conclusione e appare semplicistico il tentativo di mettere avanti le mani sostenendo che ci si trova in entrambi i casi di fronte a disfunzioni amministrative imputabili al sindaco.

Quello che però allarma, che appare essere come una vera emergenza di democraticità, sono le affermazioni utilizzate in merito all’ambito applicativo di cui all’art. 95 d. P.R. 396/00 e della riserva di legge o giurisdizione indicata all’art. 453 c.c.  Il Consiglio di Stato afferma che, affinché si possano applicare le norme che indicano nella giurisdizione ordinaria l’organo di competenza, è necessario aversi l’esistenza di atti astrattamente idonei a costituire o modificare lo stato delle persone, tanto da imporre un controllo giurisdizionale sulla loro corretta formazione, con la conseguenza della estraneità al suo ambito applicativo di atti radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni in parola e quindi del tutto incapaci di assegnare alle persone menzionate nell’atto lo stato giuridico di coniugato. Gravissima, storicamente nostalgica, questa affermazione esautora il ruolo della magistratura ordinaria in una materia riservatale ex lege e disconosce l’approdo – pur timido ed insoddisfacente – della sentenza della Corte di Cassazione 4184/12 degradando i matrimoni same sex ad atti inesistenti[23].

L’escamotage usato per dare la spallata alla competenza giurisdizionale ordinaria prende le mosse dall’analisi dell’art. 453 c.c. asserendo che questo fa riferimento unicamente alle annotazioni. Va quindi inteso che non osta intervenire sull’atto di trascrizione con poteri di eliminazione diversi. Poche righe prima il Consiglio di Stato riteneva che il potere dei Prefetti di intervenire in autotutela dovesse desumersi in ossequio ai criteri ermeneutici sistematico e teleologico. Si è detto che tale sistematicità e finalità sono una creazione giurisprudenziale propria di questa sentenza e che non sono diversamente riscontrabili se non forzando – in maniera inaccettabile – le norme. Lo scrupolo di ossequiare sia l’invocato criterio sistematico che teleologico avrebbe di contro dovuto inibire il Collegio ad affermare che l’art. 453 c.c. non circoscrive il potere prefettizio avendo riguardo unicamente alle annotazioni. Il sistema di intervento disegnato dall’art. 95 d.P.R. 396/00 e dall’art. 453 c.c. contempla quello che può essere definito un sistema perfetto e chiuso[24] che, con l’individuazione di un nuovo potere di incidere sugli atti civili ad opera del Prefetto, perde completamente la sua ragion d’essere.

La sentenza esplicita tutta la sua violenza dialettica nel punto 3.7 ove afferma che proprio la permanenza di un atto inefficace giustifica l’intervento in autotutela al fine di impedire richieste ed istanze alla pubblica amministrazione sulla scorta di un atto che, seppure inefficace è materialmente esistente. Questo impone, a detta del Consiglio di Stato, la sua “eliminazione dal mondo del diritto”. L’affermazione[25], grave di suo, diventa inaccettabile quando il Collegio la porta all’estremo affermando che “solo gli interventi dei Prefetti in autotutela gerarchica valgono […] ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato delle persone”. Una esigenza che “non risulta garantita dalla riserva in via esclusiva del potere di cancellazione delle trascrizioni al giudice ordinario che, proprio per il carattere diffuso e indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con interpretazioni diverse e contrastanti, l’esigenza di uniformità di indirizzo su una questione così delicata”. E così il 2015 è l’anno domini della fondazione del potere del Prefetto di intervento diretto modificativo in materia di Stato civile[26].

Il Consiglio di Stato rivendica così un ruolo che non solo non è esplicitato dalla legge ma tantomeno è da questa ricavabile. Lo scacco matto ai diritti delle coppie same sex alla trascrizione del matrimonio contratto all’estero avviene con una duplice mossa. Prima il Consiglio di Stato pone fuori dall’influenza del giudizio ordinario un atto – afferente comunque i diritti soggettivi dell’individuo essendo questione riguardante lo status personae – dichiarandolo giuridicamente inesistente poi afferma che per la correzione di atti dello stato civile abnormi può essere utilizzato anche uno strumento amministrativo e non necessariamente giurisdizionale. Viene così esautorato l’intervento del giudice ordinario, ridisegnando la mappa topografica delle competenze delle giurisdizioni, con una aggressione senza precedenti. Il principio di riserva di giurisdizione ordinaria come formulato viene sfrattato per lasciar posto ad una doppia via su cui i meccanismi di interazione risultano completamente saltati, essendo inimmaginabile un dialogo.

[1]In Articolo29, www.articolo29.it 26 ottobre 2015.

[2]Cfr www.repubblica.it del 27 ottobre 2015 ma similmente la quasi totalità dei mezzi di informazione hanno evidenziato il fatto.

[3]Cfr. www.ilfattoquotidiano.it del 28 ottobre 2015

[4]Pubblicata su Articolo29, www.articolo29.it 1 aprile 2015, con nota di G. Zago.

[5]Il riferimento è alla nota affermazione di Alano di Lilla: “Auctoritas cereum habet nasum, id est in diversum potest flecti sensum” in Contra haereticos libri quatuor, I, 30, PL 210, 333

[6]Il quale afferma che “la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio”

[7]Ove leggiamo che “il matrimonio è valido quanto alla forma se considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi …”

[8]Pertanto si dovrà prestare attenzione all’età, all’interdizione di mente, alla parentela affinità, adozione e affiliazione, al delitto, al divieto temporaneo di nuove nozze, all’assistenza del minore.

[9]Vale il caso di ricordare quanto afferma G. Brunelli, Quando la Corte costituzionale smarrisce la funzione di giudice dei diritti: la sentenza n. 170 del 2014 sul c.d. “divorzio imposto” , in Articolo29, www.articolo29.it 26 giugno 2014 “il paradigma eterosessuale del matrimonio ha cominciato a sgretolarsi nel sistema CEDU al quale anche l’Italia appartiene [producendo] l’ingresso nel nostro ordinamento di una nozione di matrimonio che non esclude dal suo orizzonte la dimensione omosessuale”.

[10]A. M. Hespana, Introduzione alla storia del diritto europeo, Bologna, Il Mulino, 1999, p. 157.

[11]Smentendo indirettamente così quanto affermato dal Tribunale di Reggio Emilia nel decreto 13 febbraio 2012 circa il ricongiungimento del coniuge.

[12] Cfr. M. M. Winkler – G. Strazio, Il nostro viaggio. Odissea nei diritti lgbt in Italia, Mimesi Milano – Udine, 2014, p. 71.

[13] Osta in tal senso sia la giurisprudenza CEDU vds Schalk and Kopf quanto il consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi internamente vds Cass. Civ. 4184/2012.

[14]S. Rodotà, Solidarietà un’utopia necessaria, Roma Bari, Laterza, 2014, p.54.

[15] Montesquieu, Esprit des Lois (1788), XII, 15, ed Garnier, Parigi 1949, p. 165.

[16] A. Vermeule, Judging under uncertainty. An institutional theory of legal interpretation, Cambridge, Mass London, 2006, p. 150.

[17]R. Bin, A discrezione del giudice. Ordine e disordine una prospettiva “quantistica”, Milano, Franco Angeli, 2014, p. 71.

[18] Come non condividere quanto affermato dalla Corte Suprema americana: “The idea of the Constitution was to withdraw certain subjects from the vicissitudes of political controversy, to place them beyond the reach of majorities and officials and to establish them as legal principles to be applied by the courts. [West Virginia Bd. of Ed. v. Barnette, 319 U. S. 624, 638 (1943).] This is why fundamental rights may not be submitted to a vote; they depend on the outcome of no elections.”in Obergell et al v. Hodges, Director, Ohio Department of health et al. in Articolo29, www.articolo29.it 27 giugno 2015.

[19] Sempre R. Bin, ivi, p. 96.

[20]Cfr. A. Sperti “La Corte Suprema riconosce il diritto costituzionale al matrimonio delle persone gay e lesbiche” in Articolo29, www.articolo29.it del 27 giugno 2015.

[21]Cfr. V. Angiolini, Digesto delle discipline pubblicistiche, Direzione amministrativa (voce), 4^ ed., Utet, Torino, 1990, vol. V, 109 ss.

[22] Circa le ragioni per le quali tale ricorso normativo appare errato si rinvia a L. Morassutto, La cassaforte dei diritti ed il grimaldello della circolare Alfano in Questione giustizia, www.questionegiustizia.it 16 aprile 2015.

[23] Ben diverse le conclusioni a cui giunge la Corte di appello di Milano con decisione del 15 marzo, depositata il 9 novembre 2015 ove si “esclude certamente che il matrimonio tra persone dello stesso sesso possa porsi in contrasto con l’ordine pubblico internazionale, rilevando semmai, in modo univoco, che la previsione del matrimonio tra persone dello stesso sesso concretizza il riconoscimento di principi di uguaglianza e di non discriminazione e che tale rilievo, unitamente alle indicazioni normative e all’evoluzione giurisprudenziale più sopra richiamate, nonché al fatto che l’accesso delle coppie omosessuali al matrimonio è consentito da numerosi paesi dell’Unione Europea, e anche da Stati europei oltre i confini dell’Unione, inducono a ritenere che gli effetti del matrimonio omosessuale non contrastino con l’ordine pubblico internazionale. La valutazione di non contrasto con l’o.p.i. è peraltro conforme a Corte di Cassazione, sentenza del 9 febbraio 2015 n. 2400” vds _Articolo29, Corte d’Appello di Milano: no alla trascrizione, ma lettura aperta dell’art. 29 con nota di M. Gattuso in www.articolo29.it , 10 novembre 2015.

Il matrimonio contratto tra persone dello stesso sesso è, ad avviso dei giudici d’appello ed in conformità con la giurisprudenza di legittimità, «esistente e valido», ma non è «idoneo a produrre effetti giuridici nel nostro ordinamento, e, perciò, nemmeno trascrivibile».

[24] Cfr art. 12 comma 6 D.P.R. 396/2001

[25]Difficile non ritrovare assonanze con l’idea, di inizio secolo, per la quale la direzione poteva essere classificata come uno dei contenuti della gerarchia amministrativa la quale si sostanziava precipuamente in varie facoltà spettanti all’organo superiore talune delle quali non mancano mai come il potere disciplinare, il potere di vigilanza, il potere di impartire ordine o di avocazione e riforma. In tal senso: E. Presutti, Istituzioni di diritto amministrativo italiano, Roma, 1917, I, 377 ss. Viene così teorizzata la gerarchia come meccanismo giuridico per coordinare gli uffici.

[26]Per utilizzare le parole di M. Gattuso nella richiamata nota a Corte di Appello di Milano 15 marzo 2015 “Si tratta della conferma di un aperto conflitto fra la giurisdizione ordinaria – di merito e di legittimità- ed i giudici del Consiglio di Stato, che hanno affermato in una recente e davvero assai discutibile sentenza di avere una preferenza (?) per la categoria della «inesistenza» del matrimonio tra persone dello stesso sesso, ciò affermando senza motivazione alcuna e contraddicendo apertamente la Suprema Corte, peraltro, in una materia, quella dei diritti soggettivi, che non rientra nella loro giurisdizione”.