Dalla parte dei bambini: il Tribunale di Bari conferma le due mamme nell’atto di nascita dopo GPA

Con un’approfondita motivazione il Tribunale di Bari, prima sezione civile, ha confermato, con decreto depositato il 7 settembre 2022, il diritto di una bambina nata a mezzo di GPA (gestazione per altre) al mantenimento di entrambi i genitori nel proprio certificato di nascita, nonostante la recente separazione della coppia, e, di conseguenza, al suo diritto di essere cresciuta e mantenuta dalle stesse.

Si tratta in questo caso di una bambina nata mediante GPA da due mamme (si ignorano le ragioni del ricorso alla stessa) che, secondo la legge del luogo di nascita, vedeva iscritti entrambi i genitori nel proprio certificato di nascita. Solo una delle due mamme aveva un legame genetico con la figlia, mentre l’altra era genitore intenzionale. Le due donne, sposate nel 2018 a New York, si erano quindi separate e i genitori della madre genetica (dunque i nonni della bambina) avevano quindi chiesto la cancellazione dell’altra mamma dall’atto di nascita, già trascritto sin dal 2018 dall’ufficiale dello stato civile (Comune di Bari), con intervento adesivo della madre genetica e della curatrice della bambina. Si tratta, dunque, di un caso, sinora inedito nella giurisprudenza italiana, di rifiuto di cancellazione del secondo genitore da un atto di nascita già da tempo trascritto, nell’ipotesi di una bambina nata con GPA realizzata oltreoceano da due mamme, successivamente separate.

Il Tribunale, con motivazione fondata essenzialmente sulla necessità per il giudice di proteggere l’interesse del minore, ha escluso che la bambina, nonostante la separazione dei genitori, abbia un interesse alla cancellazione di uno dei genitori che ha voluto metterla al mondo e che l’ha cresciuto e mantenuto sin dalla nascita, apparendo indubbia la sussistenza di una franca relazione genitoriale ed apparendo per conseguenza evidente che, ponendosi il giudice dal punto di vita della bambina, questa abbia il diritto al mantenimento di tale relazione genitoriale con dovere di entrambe le mamme di crescerla, educarla, mantenerla.

Possono evidenziarsi alcuni passaggi di interesse.

Il tribunale, innanzitutto, ha distinto l’oggetto della decisione, concernente la cancellazione non dell’intero atto di nascita formato negli Stati Uniti dopo GPA ma della sola iscrizione di uno dei genitori, dal caso deciso nel 2019 dalle Sezioni unite (sentenza n. 12193/19), ritenendo che «ove oggetto del contendere fosse la trascrizione dell’atto nel suo complesso, certamente dovrebbero svolgersi differenti considerazioni in ordine alla compatibilità di tale atto con il divieto di utilizzo di tecniche di gestazione per altri previsto nell’ordinamento interno; e tuttavia, il Pubblico Ministero si è limitato a chiedere la sola cancellazione della indicazione del genitore di intenzione e non già dell’intero atto».

Inoltre, il Tribunale prende comunque nettamente le distanze dalla decisione delle Sezioni unite, osservando come quella sentenza sia stata superata sia dalla successiva decisione della Corte di Strasburgo dell’aprile 2019, quanto, e soprattutto, dalla sentenza della Corte costituzionale n. 33 del marzo 2021.

A tale proposito i giudici pugliesi rilevano che «la decisione delle Sezioni Unite n. 12193/2019 – che ha stabilito la contrarietà al principio dell’ordine pubblico della trascrizione nei registri dello stato civile italiano del rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d’intenzione, ritenendo l’interesse del minore nato da GPA adeguatamente tutelato mediante lo strumento dell’adozione in casi particolari da parte del genitore intenzionale – è stata assunta nella camera di consiglio del 6.11.2018 ma pubblicata l’8.5.2019; nelle more è intervenuta la pronuncia della CEDU n. 16 del 10.4.2019, che ha affermato il diritto del bambino nato a mezzo di maternità surrogata al rispetto della vita privata ai sensi dell’art. 8 della Convenzione, sicché l’ordinamento nazionale deve prevedere la possibilità di riconoscere una relazione genitorefiglio con il genitore cd. intenzionale».

Inoltre nella sentenza si rammenta che «in data 9.3.2021 è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale n. 33/2021, con la quale la Corte, pur dichiarando inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate, ha tuttavia rilevato che l’adozione ex art. 44, lett. d), l. 184/83 non è uno strumento di tutela del minore idoneo e rapido, ed in quanto tale è incompatibile con i principi costituzionali (art. 2, 30 Cost.) e con l’art. 8 CEDU, così come interpretato dalla giurisprudenza e dal parere consultivo CEDU in data 10 aprile 2019. In particolare, la Corte ha evidenziato che lo strumento dell’adozione in casi particolari non è adeguato in quanto non attribuisce la genitorialità all’adottante ed è controverso se costituisca rapporti di parentela tra il bambino e i parenti dell’adottante. Inoltre, tale forma di adozione richiede, per il suo perfezionamento, il necessario assenso del genitore biologico, che potrebbe non essere prestato in situazioni di sopravvenuta crisi della coppia, nelle quali il bambino verrebbe privato del rapporto giuridico con il genitore d’intenzione, che pure ha condiviso il progetto genitoriale e si è preso cura di lui sin dalla nascita. La Corte ha quindi ammonito il legislatore, alla luce dell’inidoneità dello strumento dell’adozione in casi particolari, sollecitandolo ad introdurre una disciplina adeguatamente tutelante per il minore, compatibile con i principi costituzionali e sovranazionali menzionati».

Nella decisione pugliese si rileva inoltre che «la sentenza coeva della Corte Costituzionale n. 32/2021 ha sottolineato che l’art. 9 l. 40/2004 nel valorizzare, rispetto al favor veritatis, il consenso alla genitorialità e l’assunzione della conseguente responsabilità nella formazione di un nucleo familiare dimostra la volontà di tutelare l’interesse del minore alla propria identità affettiva, relazionale, sociale e a mantenere il legame genitoriale acquisito nei confronti di entrambi i genitori, eventualmente anche in contrasto con la verità biologica della procreazione».

Di conseguenza, secondo i giudici del Tribunale di Bari «in definitiva, le sentenze della Corte Costituzionale n. 32 e 33 hanno di fatto confutato la pronuncia delle Sezioni Unite n. 12193/2019 nella parte in cui ritiene che l’interesse del minore nato da GPA sia adeguatamente tutelato mediante lo strumento dell’adozione in casi particolari da parte del genitore intenzionale, auspicando un adeguato intervento del legislatore».

Appare di particolare importanza la sottolineatura, nel vuoto di tutela legislativa già affermata dalla Corte costituzionale, del dovere del giudice ordinario di ricercare nel sistema la soluzione più aderente alla protezione del bambino, dando una lettura costituzionalmente e convenzionalmente orientata delle norme: «a fronte dell’inerzia del legislatore, il vuoto legislativo può e deve essere superato dal giudice del caso concreto, che mediante una lettura costituzionalmente orientata della legge n. 40/2004 dovrà operare il bilanciamento tra l’interesse del minore alla tutela della sua relazione familiare e la tutela della dignità della donna che si è prestata alla maternità surrogata, considerato che il minore è soggetto certamente “incolpevole” rispetto alle scelte operate da coloro che hanno contribuito alla sua nascita, anche quando dette condotte integrano un illecito amministrativo o addirittura penale (in tal senso Corte di Appello di Bari decreto del 9.10.2020; Corte di Appello di Cagliari decreto n. 691/2021 del 28.4.2021; Tribunale di Milano decreto del 23.9.2021)».

Non può dubitarsi che la cancellazione di uno dei genitori non possa corrispondere all’interesse concreto del bambino, che ha diritto ad essere cresciuto e mantenuto da entrambe le persone che lo hanno messo al mondo e che, sino ad oggi, sono state i suoi genitori, legali e di fatto. Rileva il Tribunale al riguardo che «neppure condivisibili si rivelano le argomentazioni della curatrice speciale della minore, la quale sostiene che la rettificazione dell’atto di nascita risponderebbe all’interesse della minore, ritenendo prevalente il favor veritatis, ossia “la realtà biologica della bambina”. Ed invero, per un verso, come già evidenziato supra, la MM2 è genitore genetico e non biologico, non avendo partorito la minore; per altro verso, non può non considerarsi l’interesse della minore alla continuità dello status validamente acquisito all’estero, al di là delle modalità di procreazione».

Né una soluzione appagante per l’interesse del bambino può rivenirsi oggi nella cancellazione anagrafica di uno dei due genitori in quanto vi sarebbe comunque la possibilità di disporne in futuro una nuova iscrizione come genitore adottivo, atteso che resterebbe nell’immediatezza e per un lungo periodo un vuoto di tutela e che l’eventuale ricorso all’adozione in casi particolari implicherebbe comunque l’accordo dei due genitori e, comunque, la manifestazione di una loro volontà, mentre il giudice è qui chiamato a difendere l’interesse del minore anche a prescindere dalla volontà degli adulti. A tale riguardo i giudici rilevano che «d’altro canto, nel caso in esame la madre intenzionale non potrebbe neppure far ricorso allo strumento (comunque non adeguato) della adozione per casi particolari, in mancanza del necessario assenso da parte della MM2, madre genetica».

In buona sostanza «sulla scorta dei rilievi sollevati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 33/2021, ritiene il Collegio che una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 8 l. n. 40/2004, in assenza dell’auspicato intervento del legislatore, imponga la conferma della trascrizione dell’atto di nascita originario della minore AA nella sua integrità, con indicazione di entrambe le donne quali suoi genitori, non essendovi stata alcuna concreta lesione della dignità della gestante che possa prevalere sulla tutela dei diritti del nato, mentre deve essere tutelato l’interesse della minore, dalla nascita inserita nel nucleo familiare formato inizialmente dalla MM e dalla MM2, che deve poter fruire del diritto di essere mantenuta, istruita, educata ed assistita moralmente, come recita l’art. 147 c.c., da entrambe le persone che considera di fatto suoi genitori e che hanno concorso alla sua nascita sulla scorta di un progetto genitoriale condiviso».

Riguardo al rilievo da dare alla separazione dei genitori, il Tribunale osserva infine che «la rottura della relazione sentimentale delle componenti della coppia genitoriale non assume rilievo ai fini della presente decisione, poiché non fa venir meno il valore del progetto di genitorialità condivisa da loro concordato. Ed invero, tale progetto, superate le iniziali situazioni di conflittualità che caratterizzano ogni separazione, dovrà essere comunque attuato, avendo la piccola AA diritto alla continuità del legame affettivo con entrambe le madri, che l’hanno voluta ancora prima del concepimento. Per contro, la posizione assunta nel presente giudizio dalla madre genetica – la quale si oppone alla conferma della trascrizione dell’atto di nascita, negando addirittura che la MM abbia partecipato alla comune realizzazione del progetto di genitorialità, precedentemente rivendicata nel proc. R.G. 4629/2018 V.G. – avvalora l’importanza e l’urgenza di una tutela dell’interesse preminente della minore alla bigenitorialità, ad essere cresciuta da entrambe le persone che ne hanno voluto la nascita e che si sono assunte nei suoi confronti le relative responsabilità, senza subire le conseguenze di tardivi ripensamenti di uno dei componenti della coppia».

Cooncludono i giudici che «in definitiva, va riconosciuta prevalenza alla tutela dell’interesse della minore alla conservazione di uno status già acquisito a seguito della nascita e consolidato dalla trascrizione dell’atto di nascita in Italia sin dal 2018, nonché del consenso prestato da coloro che hanno fatto ricorso alla GPA».