A dieci anni dalla sentenza costituzionale n. 138/2010

di Alexander Schuster

Ero in studio in università il 15 aprile 2010 quando ricevetti la notizia che la Corte costituzionale aveva deciso la questione del matrimonio fra persone dello stesso genere. Nell’estate precedente la Corte di appello di Trento aveva espresso i propri dubbi quanto alla compatibilità con la Costituzione del divieto a contrarre matrimonio. A denunciare la violazione dei loro diritti erano due coppie trentine, l’una composta da due donne, l’altra da due uomini. Non era la prima causa di questo tipo: alcuni mesi prima il Tribunale di Venezia aveva espresso analoghi dubbi. Nemmeno era questione sconosciuta ai giudici italiani in assoluto: il Tribunale di Roma già nel 1980 decise un ricorso proprio contro il rifiuto alle pubblicazioni chieste da una coppia di uomini.

La strategia di affrontare di petto il divieto non scritto di contrarre matrimonio rivolgendo una richiesta all’ufficiale di stato civile e intentando quindi un’azione giudiziaria non era nuova nel panorama mondiale. Il modello fu la cosiddetta “Aktion Standesamt”, ovvero la “Azione stato civile” che nel 1992 in Germania coinvolse ben duecentocinquanta coppie omosessuali. Anche in quel caso si giunse fino alla Corte costituzionale tedesca. Lo stimolo per l’Aktion Standesamt fu l’adozione da parte della Danimarca nel 1989 della prima legge al mondo che consentiva alle coppie di accedere ad una forma di unione registrata.

In Italia dovettero trascorrere molti anni prima di avviare un’iniziativa simile. Elementi scatenanti furono da una parte l’inerzia italiana rispetto agli sviluppi importanti sul fronte del matrimonio di altri Stati occidentali: si pensi alla riforma del matrimonio dei Paesi bassi nel 2001. Dall’altra occorre dare conto delle tanto penose quanto infruttuose discussioni in Parlamento per cercare di abbozzare qualcosa che potesse almeno pavidamente riproporre in salsa italica il PACS francese.

In questo contesto nascono e si alleano sul modello tedesco due associazioni, quella radicale Certi diritti e quella denominata Avvocatura per i diritti LGBT (ora LGBTI). Da lì nacque l’iniziativa di “Affermazione civile”, denominazione coniata dal radicale Sergio Rovasio. Fresco di una tesi di dottorato proprio su questi temi, aderii subito alla proposta di difendere un’idea di giustizia che ancora oggi rimane immutata. Il 23 marzo 2010 si tenne la pubblica udienza in Corte costituzionale. Eravamo presenti anche Francesco Bilotta ed io, quali avvocati delle tre coppie del cui amore e dei cui diritti si dibatteva. A parlare furono opportunamente solo gli avvocati professori universitari che sin da subito sposarono questa battaglia di civiltà: Vittorio Angiolini, Vincenzo Zeno-Zencovich e Marilisa D’Amico. Si trattò di un importante lavoro di squadra, forse così unico che non ebbi più modo di riscontrarne di simili negli anni successivi.

Sappiamo che la sentenza n. 138/2010 non garantì il diritto al matrimonio così come chiedevamo. Era un esito atteso, sì che quando mi venne comunicata, l’attenzione si rivolse non all’esito, ma alle motivazioni. La pronuncia non riconosceva la coppia omosessuale come famiglia, ma nemmeno negava che lo fosse. L’impiego di questo termine sarà apparso troppo audace ai quindici giudici di allora. Tuttavia, era significativo che «in relazione ad ipotesi particolari», fosse riconosciuta «la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale». A quest’ultima era così concesso godere, ad esempio, della medesima tutela che era stata accordato alla – questa sì – «famiglia di fatto» eterosessuale. Ciò si evinceva dal richiamo ai precedenti della Corte pronunciati a tutela del convivente more uxorio. Una strategia molto cauta, ma nel contempo chiara per affermare un collegamento fra situazioni (familiari) omogenee.

La categoria utilizzata per portare queste coppie sotto l’egida della Costituzione fu quella, poi ripresa dalla legge sulle unioni civili, della «formazione sociale» tutelata dall’articolo 2. Anche alla «unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, . . . spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia». A dieci anni di distanza sappiamo che questo diritto fondamentale così ben enunciato nella sentenza subirà poi rilevanti restrizioni, soprattutto rispetto ad uno di quei diritti che non dovrebbero mai essere negati ad una coppia che si ama: quello della genitorialità. Dopo la sentenza n. 221/2019 sappiamo che per la Corte «il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia» è nella sua pienezza riconosciuto solo alle coppie formate da persone di sesso diverso. Orwellianamente potremmo dire che vi sono coppie e legami affettivi più eguali di altri.

Fra la sentenza 138 e la testé citata sentenza 221 si può individuare un filo rosso: quello del paradigma biologico della complementarietà dei sessi. Quando lessi la decisione del 2010 mi scosse non poco un argomento della Consulta. Era prevedibile che la Corte non avrebbe aperto al matrimonio e tuttavia il compito insopprimibile di ogni giudice è la motivazione. Se nella nostra tradizione continentale europea parliamo di «scienza giuridica» è perché coltiviamo un’idea del diritto come frutto di un ragionamento rigoroso, di una logica senza compromessi che darà la soluzione quanto più oggettiva alla richiesta di giustizia. Il giudice che applica il diritto è in primis un giudice che applica un rigoroso metodo argomentativo. Tanto più una sentenza forzerà la logica e occulterà o deformerà gli argomenti delle parti, tanto più si allontanerà da questo insegnamento fondamentale per ogni giurista. Per tali ragioni lessi con grande cura la parte dedicata al rigetto dell’argomento più forte: quello antidiscriminatorio. Si trattava dell’argomento che già negli anni Novanta aveva avanzato la Corte suprema delle Hawai’i per mettere in discussione l’esclusione dal matrimonio. Si trattava di un argomento forte, che avrebbe travolto diversi divieti nazionali, non solo negli Stati uniti (il primo caso avvenne in Massachusetts) e in Canada, ma anche in Sudafrica e in diversi altri Paesi.

L’accertamento della discriminazione patita nell’accesso al matrimonio dalle coppie dello stesso sesso è il filo rosso della decisione della Corte di appello dell’Irlanda del Nord del 7 aprile 2020 in Sickles & Anor, Re Judicial Review [2020] NICA 20:

We are satisfied that it was clear by the time of the delivery of the first instance judgment in this case in August 2017 that the absence of same-sex marriage in this jurisdiction discriminated against same-sex couples, that a fair balance between tradition and personal rights had not been struck and that therefore the discrimination was not justified.

La Corte costituzionale italiana si contraddistingue ancora oggi per essere l’unica alta corte che nel nuovo millennio rigetta la tesi discriminatoria ricorrendo alla biologia e riportando il matrimonio ad una dimensione che molti ritenevano francamente relegata ad un’altra epoca e soprattutto confinata in un altro ordinamento giuridico (quello canonico dei bona matrimonii): il matrimonio quale istituto rivolto alla filiazione. La Consulta fece leva sul «rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale», concludendo che la disciplina italiana «non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio».

Nel 2010 ero da poco sposato e mi pesava aver accettato un matrimonio che per il diritto civile e costituzionale non era concepito primariamente per tutelare la coppia e il suo amore, bensì per “fare figli”. La genitorialità, infatti, nel ragionamento della Corte non poteva essere assunta quale elemento eventuale del matrimonio. La procreazione doveva necessariamente essere intesa quale elemento essenziale per la definizione stessa del matrimonio, posto a giustificazione della sua esistenza. Solo così la coppia omosessuale poteva essere considerata una coppia aliena rispetto a tutto ciò che rende il matrimonio un diritto fondamentale. L’idea di uno Stato che protegge e garantisce la coppia in primis in vista della tutela della prole e della «famiglia legittima» urta allora come oggi alcune sensibilità: perché il legame matrimonio-figli ricorda la discriminazione di chi in quella (sacra) famiglia legittima non nasceva (allora i figli già detti “bastardi”, oggi i figli delle famiglie arcobaleno); perché evoca un cordone ombelicale che proietta un diritto laico nella visione della Chiesa cattolica, la quale mirava ad aumentare i propri proseliti soprattutto tramite le nascite; perché ricorda l’epoca di uno Stato totalitario che bramava figli da mandare al fronte per la propria sete di conquista e di indottrinamento ideologico.

In quegli anni la nostra Corte costituzionale con la propria sentenza n. 138/2010 si isolava rispetto all’approccio adottato da altri giudici stranieri. L’argomento che riconduce la finalità del matrimonio ad un’unione naturale fra uomo e donna in vista della riproduzione è stato sostenuto davanti alla Corte suprema statunitense, ma da questa rigettato perché evidentemente non dava conto della tenuta logica di quell’argomento con il diritto di sposarsi riconosciuto ad una coppia di persone non più in età fertile o in condizioni di sterilità oppure di una coppia che semplicemente non desidera figli.

Il “biologismo” della Corte costituzionale è riemerso nella sentenza n. 221/2019 e ad esso ha attinto a piene mani anche recentemente la Corte di cassazione con la sentenza 7668/2020. La procreazione medicalmente assistita, come già l’adozione congiunta, sono dal Legislatore riservate a uomo e donna, perché è legittimo che questi voglia imitare la “natura” e individui nella coppia madre-padre il modello ideale. L’argomento naturalista era stato ampiamente criticato per tante ragioni: tutte spazzate via con un colpo di penna. Tanto è chiaro il dato “naturale” che paradigma biologico-generativo vince d’emblée  sull’argomento antidiscriminatorio, sull’evidenza della scienza mondiale quanto a idoneità educativa ed affettiva delle coppie omogenitoriali, sull’interesse del minore a vedersi attribuiti due genitori e non uno solo. Lo stupratore deve divenire padre, la co-madre che ha prestato il consenso alla fecondazione assistita non può vedersi riconosciuti i propri obblighi.

In questi dieci anni dalla sentenza n. 138 è stato possibile, tuttavia, ottenere molto. Da una parte si è registrata una progressiva apertura della giurisprudenza. Con una seconda sentenza della Corte costituzionale (la n. 170 del 2014) il Parlamento è stato sollecitato nuovamente a disciplinare il riconoscimento delle coppie formate da due persone dello stesso genere. Si trattò, peraltro, di una situazione diversa: quella della tutela del legame matrimoniale già in essere al momento della riattribuzione del genere, frettolosamente assimilata alla tutela dovuta alle coppie omosessuali. Negli anni scorsi una coppia italo-francese riuscì a ottenere in Italia il riconoscimento del proprio matrimonio francese proprio come matrimonio, decisione divenuta definitiva a seguito del rigetto del ricorso della Cassazione. Erano tutti anni in cui – tanto per cambiare – in Parlamento nulla si muoveva sul fronte dei diritti civili, tanto che alcuni coraggiosi, ma altresì audaci sindaci iniziarono a trascrivere matrimoni contratti all’estero nei registri di matrimonio italiani.

Intanto, alle coppie però non erano estesi diritti importanti come la reversibilità, i diritti successori, la tutela in caso di crisi della coppia. La Cassazione fece un passo importante: riconoscere anche al giudice comune il potere di garantire immediatamente e nel solco della 138/2010 specifici diritti, ogniqualvolta l’esclusione delle coppie omosessuali risultava irragionevole. Nei tribunali si raggiunsero alcuni risultati importanti: si pensi al permesso di soggiorno a favore del coniuge di cui all’importante decisione del Tribunale di Reggio Emilia o, in tempi molto più recenti, alla pensione di reversibilità, che solo nel caso deciso dal Tribunale di Foggia è un diritto oramai acquisito, la decisione della Corte di appello di Milano essendo stata impugnata in Cassazione. Nel complesso, tuttavia, si rimaneva molto lontano da quell’assetto armonioso di diritti e di doveri di cui necessita una coppia che vuole ancorare nel diritto il proprio legame.

Due sentenze della Corte costituzionale e la “sommossa” dei Sindaci più sensibili non furono sufficienti. Ci volle la sentenza Oliari e la condanna dell’Italia per violazione della Convenzione europea per i diritti umani. La decisione di ricorrere a Strasburgo nel 2011 non fu condivisa da tutti. Tuttavia, quella causa si rivelò fondamentale, in quanto sbloccò l’impasse che pativa l’Italia. Nell’autunno 2015 il Parlamento iniziò a lavorare a quella che nel maggio 2016 sarebbe divenuta la legge sulle unioni civili. E non solo di queste: si diede maggiore dignità alle convivenze, dato spesso dimenticato, ma rappresentativo di un’ulteriore svolta epocale per il diritto di famiglia italiano.

La pronuncia Oliari è divenuta ben presto fonte di speranza per le molte coppie che vivono in Stati europei in cui non vi è riconoscimento alcuno. Così, recentemente la Romania è stata chiamata dalla Corte europea a offrire giustificazioni per non prevedere alcuna forma di riconoscimento (vedasi la recente comunicazione in Buhuceanu c. Romania). Oliari è stata poi seguita da altre condanne: si veda Taddeucci e McCall c. Italia e Orlandi c. Italia. È di qualche settimana fa la notizia che l’Italia ha transatto un ricorso pendente per mancato riconoscimento di matrimonio contratto all’estero nell’epoca pre-unioni civili (decisione del 19 marzo 2020, ric. n. 19366/14, Nicolaro e Lazzerotti c. Italia, mentre risulta ancora pendente il ricorso n. 41089/15, Schermi e Van Dijk). La pervicacia di coppie e giuristi italiani ha contribuito – per una volta! – al rafforzamento dei diritti delle persone LGB a livello europeo, con sentenze che sono divenute tasselli importanti della giurisprudenza della stessa Corte di giustizia dell’Unione europea, come evidente nella sentenza Coman, che cita proprio l’arresto Orlandi.

Ci sono voluti sei anni dalla 138/2010 per ottenere una legge sulle unioni civili, la n. 76/2016. Vi è chi avversò quella scelta, sostenendo che si dovesse pretendere il matrimonio e che null’altro di alternativo fosse accettabile. La Corte costituzionale fissò dieci anni fa un punto fermo: i giudici non potevano realizzare quell’evoluzione dell’istituto del matrimonio che era loro richiesta. Ancora oggi occorre attendere il Parlamento, organo costituzionale che però sappiamo non essere stato in grado di decidere nemmeno su questioni “minori” come la scelta paritaria sul cognome da attribuire ai propri figli. Negli ultimi anni la svolta conservatrice ha preso piede non solo nel contesto politico ed elettorale. Se nel 2016 non avessimo salutato le unioni civili come un modesto, ma importante passo avanti per la tutela delle coppie omosessuali, oggi queste relazioni rimarrebbero completamente abbandonate a loro stesse.

Come spesso insegna la storia, ciò che ti appare come un piccolo e imperfetto risultato in un dato momento, a distanza di tempo lo giudichi con occhi diversi. Penso che dieci anni dopo, preso atto del retrivo declino culturale in cui versa il Paese Italia, quella sentenza del 15 aprile 2010, pur con tutti i suoi limiti, segnò un importante svolta.