Il Tribunale di Pistoia ordina al Sindaco di formare un atto di nascita con due mamme: è la prima volta

Abbiamo appena pubblicato, ieri, la fondamentale decisione della Corte d’Appello di Napoli che apre al riconoscimento dei bambini arcobaleno sin dalla nascita, che già oggi tocca dare conto della prima, storica, decisione italiana, emessa dal Tribunale di Pistoia con decreto del 5 luglio 2018 (pres. Fabrizio Amato, est. Laura Maione)  che dichiara in effetti l’illegittimità del diniego opposto dal Sindaco alla dichiarazione di riconoscimento del figlio minore da parte della madre non biologica e, per l’effetto, ordina allo stesso, nella sua qualità di Ufficiale di Stato Civile, di formare un nuovo atto di nascita con l’indicazione delle due madri, attribuendo al bambino il cognome di entrambe.

Notevole che il Tribunale ordini al Sindaco di annullare l’atto di nascita esistente, indicante un solo genitore e dunque errato, disponendo la sua sostituzione col nuovo atto di nascita «con indicazione delle due ricorrenti come madri».

Difficile sostenere, da oggi, che il Sindaco in qualità di Ufficiale di Stato Civile possa, o addirittura debba, iscrivere un solo genitore, quando per la Legge, correttamente interpretata dalla Corte d’Appello di Napoli e dal Tribunale di Pistoia, i genitori sono, in effetti, due.

Con riguardo alla vicenda de qua, dal decreto si evince come dopo la nascita del bambino, avvenuta negli ultimi mesi del 2017 a seguito di ricorso in Spagna ad una procreazione medicalmente assistita (di seguito PMA) di tipo eterologo (in tutto analoga, dunque, ad una PMA eterologa realizzata da una coppia di sesso diverso, oggi ammessa in Italia in seguito alla dichiarazione di incostituzionalità di cui a sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2014), le due mamme avevano reso entrambe la dichiarazione di riconoscimento del figlio, ma il Sindaco del loro Comune aveva opposto un rifiuto, disponendo l’annotazione nell’atto di nascita di un solo genitore, identificato nella sola mamma “biologica”.

Con tale decisione, il Sindaco assumeva dunque che il nostro ordinamento dia prevalenza, anche in caso di ricorso a tecniche di procreazione “artificiale”, con concorso di un medico, al dato genetico o biologico, e non al dato obiettivo del consenso prestato alla tecnica di procreazione.

Avverso tale rifiuto i due genitori hanno proposto quindi ricorso ai sensi dell’art. 95, comma I, D.P.R. n. 396/2000, oggi accolto dal Tribunale, seguite dagli avvocati Federica Tempori e Vincenzo Miri nell’ambito di una iniziativa promossa dal Gruppo Legale dell’Associazione Famiglie Arcobaleno coordinata dal prof. Angelo Schillaci dell’Università La Sapienza di Roma.

La decisione del Tribunale toscano è fondata sul rilievo che la nostra legge non prevede affatto che in caso di PMA si debba dare rilevanza al dato genetico o biologico, prevedendo invece, a chiare lettere, che ai fini della determinazione dello status filiationis operi il diverso criterio della consapevole assunzione della responsabilità genitoriale sin dal concepimento del bambino (dunque persino prima della sua stessa nascita). Tale assunzione di responsabilità è irrevocabile, e dunque lo è anche il conseguente status.

Il Collegio della sezione famiglia del Tribunale di Pistoia sottolinea al riguardo come debba aversi riguardo all’art. 8 della legge n. 40 del 2004 per cui “I nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’articolo 6” (corsivo aggiunto), oltre che alle disposizioni di cui all’art. 9 della stessa legge (in particolare i commi 1 e 3), correttamente interpretati anche alla luce della L. 76/2016.

Al riguardo il Tribunale nota, innanzitutto, come qui si stia trattando non tanto il tema dei diritti dei genitori, ma dei diritti del bambino, posto che «il diritto alla genitorialità, e ancor più alla bigenitorialità, è un diritto prima di tutto del minore ad instaurare relazioni affettive stabili con entrambi i genitori, sia quando lo stesso sia stato concepito biologicamente che a mezzo delle tecniche mediche di cui alla PMA, posto che anche in tali ultimi casi il figlio è generato in forza di un progetto di vita comune della coppia, etero o omosessuale, volto alla creazione di un nucleo familiare secondo un progetto di genitorialità condiviso».

Il Tribunale richiama a tale proposito l’attenta dottrina (pubblicata su questo sito) per cui «la prospettiva determinante non è quella dei diritti della coppia, ma di quelli del nato nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo, diritti che non tollerano disparità di trattamento in ragione delle condizioni e convinzioni personali dei genitori, in quanto presidiati dall’art. 2 Cost.» (S. Stefanelli, Atto di nascita formato all’estero e bigenitorialità omosessuale: da Perugia un passo avanti verso il riconoscimento della filiazione intenzionale in ARTICOLO29, 2018).

Richiamata la già menzionata pronuncia della Corte Costituzionale n. 162/2014, che ha dichiarato l’illegittimità del divieto di fecondazione eterologa affermando, fra l’altro, che «il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerata dall’ordinamento giuridico, in applicazione di principi costituzionali, come dimostra la regolamentazione dell’istituto dell’adozione», il Tribunale di Pistoia osserva che «il percorso motivazionale della Corte consente di ritenere ormai abbandonato un concetto di filiazione basato sul solo dato biologico e genetico, aprendo invece l’orizzonte a criteri di attribuzione dello status filiationis che poggiano sulla manifestazione del consenso così come disciplinata dall’art. 6 L. 40/2004».

Il Tribunale raccoglie così il consolidato indirizzo dottrinale per cui il consenso richiamato dall’art. 6 della legge 40 «rappresenta l’assunzione consapevole ed irrevocabile della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i componenti della coppia e costituisce il fulcro del riconoscimento dello stato giuridico del nato e del concetto di genitorialità legale, come contrapposta alla genitorialità biologica» (il decreto menziona, per tutti, M. Gattuso, Un bambino e le sue mamme: dall’invisibilità al riconoscimento ex art. 8 legge 40 in Questione Giustizia on line, 2018, ma sul tema dei criteri di imputazione della genitorialità in seguito a PMA, contrapposti a quelli previsti dal codice civile per la propcreazione “naturale”, la letteratura è ampia: P. Zatti, Tradizione e innovazione nel diritto di famiglia, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, vol. I, Milano, 2011, p. 3 ss.; M. Bianca, L’unicità dello stato di figlio, in C.M. Bianca (cur.), La riforma della filiazione, Padova, 2015, p. 20.M. D’amico, L’incostituzionalità del divieto assoluto della c.d. fecondazione eterologa, in BioLaw Journal — Rivista di BioDiritto, n. 2/2014, p. 34; V. Baldini La procreazione medicalmente assistita, in Riflessioni di biodiritto, Padova, 2012, p. 32; M. C. Venuti, Procreazione medicalmente assistita: il consenso alle tecniche di pma e la responsabilità genitoriale di single, conviventi e per le parti unite civilmente, in GenIUS, Rivista di studi giuridici sull’orientamento sessuale e l’identità di genere, 2018, I, pag. 85; con particolare riguardo all’omoparentalità: M. Gattuso, Il problema del riconoscimento ab origine della genitorialità omosessuale,in G. Buffone, M. Gattuso, M.M. Winkler, Unione civile e convivenza, Giuffrè, 2017, p. 266).

Per conseguenza, per i giudici toscani «si deve affermare che lo status filiationis è regolarmente costituito nei confronti di entrambe le donne che compongono la coppia tutte le volte in cui sia stata utilizzata una tecnica di PMA anche se in carenza dei requisiti oggettivi e soggettivi fissati dalla normativa interna».

Rilevante che per il Tribunale di Pistoia, così come per la Corte d’Appello di Napoli, non appaia ostativo il divieto previsto dalla stessa legge 40 all’accesso alla Pma in Italia (né appare ostativa, in particolare, la previsione di sanzioni di cui all’art. 12), poiché «la violazione di norme interne non può comunque portare alla lesione dei diritti del minore a vedersi riconosciuto come figlio delle due mamme che hanno legittimamente manifestato il loro consenso ad assumere la responsabilità genitoriale nei confronti del nascituro».

A tale riguardo il Tribunale menziona la dottrina che ha evidenziato che «il congegno normativo a tutela del minore prescinde da ogni valutazione sulla legittimità delle condotte poste in essere dai genitori ed era stato pensato, anzi, proprio per il caso della violazione di un divieto di legge (i.e. il divieto di fecondazione eterologa). Il principio per cui i genitori sono individuati sulla base del consenso e non del Dna è stato posto nella legge 40 per ogni ipotesi di nascita a mezzo di procreazione medicalmente assistita, anche se (anzi, in origine proprio se) in violazione dei principi stabiliti dalla stessa legge in materia di soggetti legittimati e tecniche consentite, atteso che tale principio è stato introdotto dalla legge proprio al fine di proteggere i minori nati con tecniche al tempo vietate. Né vi è ragione per assumere che i nati abbiamo minore o maggiore tutela a seconda del tipo di tecnica adottata o del tipo di violazione di disposizioni di legge realizzata da parte dei genitori».

In altri termini, la Corte rileva come si debba «prescindere da ogni valutazione sulla legittimità delle condotte poste in essere dai genitori poiché la scelta degli adulti non può andare a discapito dei minori», così seguendo correttamente l’indirizzo della Corte di cassazione, sezione prima, sentenza n. 19599/2016 per cui «le conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti posti dalla legge n. 40 del 2004 – imputabile agli adulti che hanno fatto ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia – non possono ricadere su chi è nato».

Il Collegio ricorda in particolare come si debba evidenziare un diritto dei bambini alla “bigenitorialità”, affermando il «loro diritto ad avere un secondo genitore, come sancito nella stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea all’art. 24, § 3: “il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo quando ciò sia contrario al suo interesse”».

Tale diritto alla bigenitorialità va affermato anche se i genitori sono dello stesso sesso. La Corte precisa infatti come «nell’attuale contesto sociale e giuridico non è possibile affermare che l’instaurazione di relazioni genitoriali tra genitori dello stesso sesso ed il figlio frutto del loro progetto di famiglia costituisca un pregiudizio per il minore, dato che ciò non ha alcuna evidenza scientifica – ed anzi l’amore di due genitori omosessuali è equivalente a quello di due genitori eterosessuali nella misura in cui consente al figlio di crescere in un ambiente coeso e tutelante quale quello familiare –, né risulta essere vietato a livello costituzionale, pur prendendo atto della presente scelta del legislatore di non consentire l’accesso alla PMA alle coppie formate da due donne».

Ad avviso dei giudici toscani, inoltre, si deve tenere conto del dato normativo rappresentato dalla L. 76/2016, la quale non ha escluso la L. 40/2004 dall’ambito di operatività della clausola generale di equivalenza di cui al suo comma 20, con l’effetto che «i concetti di coniuge e convivente ivi richiamati rientrano certamente nel campo di applicazione del citato comma 20, sicché si deve ritenere che ciò costituisca ulteriore conferma del fatto che il legislatore abbia ritenuto di includere la L. 40/2004 nell’ambito di equivalenza di cui alla L. 76/2016».

Tale complessivo quadro normativo consente dunque di assumere che il concetto di «coppia» di cui all’art. 8 della L. 40/2004 per cui, come detto, i bambini nati con PMA «hanno lo stato di figli … della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime», debba essere oggi «inteso in senso lato, comprensivo anche della coppia omosessuale».

Dunque, «il principio di tutela del superiore interesse del minore impone di riconoscere allo stesso le due madri che hanno manifestato il consenso pieno e consapevole di cui all’art. 6 – o meglio nelle forme previste dallo Stato in cui è praticata la PMA, sempre che assicurino garanzie analoghe a quelle di cui all’art. 6 con riferimento alla piena e irretrattabile assunzione di responsabilità da parte della coppia».

Dopo le due decisioni del Tribunale di Torino e la sentenza della Corte d’Appello di Naopoli (con l’autorevole firma dell’estensore consigliere Casaburi), la decisione del Tribunale di Pistoia (che reca la firma del presidente del Tribunale, Amato) rappresenta dunque l’ulteriore, attesa, conferma che nell’attuale sistema normativo si deve ritenere che il consenso sia alla base della costituzione del rapporto di filiazione in caso di ricorso alla PMA anche quando la coppia sia formata da due persone dello stesso sesso.

«Opinare diversamente» secondo il Tribunale «significherebbe accettare situazioni discriminatorie tra figli nati da coppie etero o omosessuali che abbiano fatto ricorso alle tecniche della PMA di tipo eterologo, rendendo illegittimo elemento di discrimine il contesto familiare in cui il minore è accolto, cresciuto, educato, amato».