Verso la parità di trattamento: guida alla lettura della disciplina di attuazione della legge sulle unioni civili

di Angelo Schillaci*

Sono stati pubblicati oggi, sulla Gazzetta Ufficiale, i tre decreti legislativi adottati dal Governo ai sensi dell’art. 1, comma 28, della legge n. 76/2016. I decreti, che entreranno in vigore l’11 febbraio, una volta decorso l’ordinario periodo di vacatio legis, accolgono tutte le osservazioni formulate dalle Commissioni parlamentari e sono relativi rispettivamente alle modifiche dell’ordinamento dello stato civile in materia di costituzione e registrazione dell’unione civile, al coordinamento delle norme di diritto internazionale privato con il nuovo istituto dell’unione civile ed infine all’introduzione di specifiche norme di adeguamento in materia penale.

Prima di entrare nel dettaglio delle novità recate dai singoli decreti, è bene osservare che la disciplina attuativa mostra una chiara linea di tendenza del legislatore delegato, sotto almeno due profili.

Da un lato, infatti, il Governo è intervenuto unicamente laddove l’adeguamento dell’ordinamento appariva strettamente necessario, lasciando impregiudicata, in tutti gli altri ambiti di disciplina, la piena operatività della clausola di equivalenza recata dall’art. 1, comma 20, della legge n. 76/2016. A tale proposito, solo per fare un esempio, si pensi alla mancata modifica espressa dell’art. 5 della legge n. 91/1992, in tema di acquisto della cittadinanza italiana a seguito di matrimonio: la scelta di non intervenire puntualmente su tale disposizione si spiega unicamente alla luce della piena operatività, in materia, del comma 20, con la conseguenza che, a seguito della costituzione dell’unione civile e al verificarsi delle condizioni richieste dallo stesso art. 5 (due anni di legale residenza in Italia o tre anni di matrimonio, in caso di residenza all’estero), lo straniero unito civilmente con cittadino italiano potrà ottenere la cittadinanza italiana. Il rapporto tra i decreti attuativi e il comma 20 della legge, peraltro, è stato declinato in termini analoghi dalla Commissione Giustizia del Senato che, nei pareri resi lo scorso novembre, ha sottolineato che la disciplina attuativa “deve ritenersi integrativa, e non sostitutiva […] di quanto autonomamente disposto dall’articolo 1, comma 20 della legge 20 maggio 2016, n. 76, che pone una generale clausola di equivalenza tra matrimonio e unione civile tra persone dello stesso sesso, in funzione antidiscriminatoria ed in attuazione dell’articolo 3 della Costituzione” e che tale conclusione “discende dallo stesso tenore testuale del comma 28 che, nel porre i criteri di delega, espressamente lascia salve le ulteriori disposizioni della legge 20 maggio 2016, n. 76”; con riferimento specifico alla mancata modifica dell’art. 5 della legge sulla cittadinanza, poi, nel parere sullo schema di decreto legislativo in materia internazionalprivatistica si legge espressamente che “l’applicazione di tale disposizione all’unione civile tra persone dello stesso sesso discende per effetto immediato dell’articolo 1, comma 20, della legge n. 76 del 2016”.

D’altro canto, nei casi in cui si è reso necessario un esplicito intervento di adeguamento normativo, il contenuto del medesimo rivela la chiara intenzione del legislatore delegato di assicurare all’unione civile un trattamento quanto più possibile modellato su quello riservato alle coppie coniugate, riducendo al minimo le differenze di disciplina rispetto al matrimonio. Tale intenzione appare, peraltro, armonica con la portata sistematica della legge n. 76/2016 la quale, pur differenziando il riconoscimento della vita familiare omosessuale sul piano formale – con l’introduzione di un istituto distinto dal matrimonio e riservato alle coppie omosessuali, con rilevanti differenze, specie sul piano della (mancata) disciplina dei rapporti di filiazione – tenta allo stesso tempo di assicurare il pieno rispetto dell’art. 3 Cost. (richiamato peraltro dal comma 1 della medesima legge n. 76) e dunque la parità di trattamento. In altre parole, come già ritenuto dalla Commissione Affari costituzionali del Senato nel suo parere del 12 maggio 2015, e sostenuto dalla dottrina, il differente fondamento costituzionale dei due istituti (art. 2 per l’unione civile, art. 29 per il matrimonio) non autorizza ingiustificate ed irragionevoli disparità di trattamento tra coppie coniugate e coppie unite civilmente, giacché non contrasta con il sistema costituzionale l’introduzione di un nuovo istituto di riconoscimento della vita familiare, distinto dal matrimonio ma su questo pacificamente modellato.

Con riferimento alle modalità di costituzione e registrazione dell’unione civile, il decreto legislativo n. 5/2017 reca modifiche espresse al D.P.R. n. 396/2000 e al R.D. n. 1238/1939 (ordinamento dello stato civile). Come affermato dalla Commissione Giustizia del Senato nel proprio parere del 16 novembre 2016, la disciplina introdotta dal decreto in esame chiarisce che “il procedimento di costituzione dell’unione civile deve essere governato dai medesimi principi di formalità previsti dall’ordinamento, come confermato anche dalla opportuna modifica dell’articolo 70 del decreto del Presidente della Repubblica n. 396 del 2000” con la previsione che la fascia tricolore debba essere indossata anche in sede di costituzione dell’unione civile, sottolineando che “tale soluzione è conseguenza necessaria della particolare pubblicità richiesta per un istituto che determina la perdita della libertà di stato”. Allo stesso tempo, la disciplina introdotta chiarisce definitivamente molte delle incertezze interpretative che hanno condizionato la prassi seguita dai Comuni in questi primi mesi di applicazione della legge, dando luogo, in non pochi casi, a soluzioni palesemente discriminatorie (e già censurate da alcuni TAR). Il quadro che ne consegue è quello di un procedimento di costituzione perfettamente modellato sulla celebrazione del matrimonio, con la possibilità di delega dell’atto ai sensi dell’art. 1, comma 3 del D.P.R. n. 396/2000 (anche a comuni cittadini in possesso dei requisiti per l’eleggibilità a consigliere comunale), l’obbligo di indossare la fascia tricolore, la lettura dei commi 11 e 12 della legge (corrispondenti agli artt. 143 e 144 del codice civile), la dichiarazione delle parti di voler costituire una unione civile tra di loro; degna di nota anche l’introduzione della possibilità, per il Pubblico Ministero, di opporsi alla celebrazione dell’unione civile, quando l’ufficiale di stato civile gli notifichi l’esistenza di impedimenti (analogamente a quanto previsto per il matrimonio). La scelta di intervenire espressamente sul testo del D.P.R. n. 396/2000, integrando quanto già autonomamente previsto dal comma 20 della legge, si fonda sull’intento di rafforzare e chiarire, oltre ogni ragionevole dubbio, l’istanza antidiscriminatoria, restringendo in maniera significativa la discrezionalità amministrativa in materia. Viene inoltre chiarito che la scelta del cognome comune, effettuata all’atto della costituzione dell’unione civile o successivamente (ai sensi del comma 10 della legge e dell’art. 1, comma 1, lett. m), n. 1, sub f), capov. g-sexies del Decreto), non incide sui dati personali delle parti, in conseguenza dell’espressa modifica dell’art. 20 del D.P.R. n. 223/1989, con la previsione che le schede anagrafiche restano intestate al cognome posseduto prima dell’unione civile (cfr. art. 3, comma 1, lett. c, n. 2, del decreto in esame). L’art. 8 del Decreto prevede, peraltro, che l’ufficiale di stato civile annulli l’annotazione relativa alla scelta del cognome effettuata a norma dell’articolo 4, comma 2, del decreto “ponte” (vale a dire l’annotazione sull’atto di nascita, unitamente all’aggiornamento della scheda anagrafica), così facendo venir meno gli effetti dell’assunzione del cognome comune, effettuata nella vigenza della disciplina transitoria, sui dati personali delle parti. Permangono, a ben vedere, due profili di debolezza: a)  l’istituzione di un autonomo Registro, in cui saranno registrate le costituzioni delle unioni civili, e le trascrizioni delle unioni civili e dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero. Sul punto, tuttavia, si deve osservare che il legislatore delegato è intervenuto unicamente sul R.D. n. 1238/1939 (relativo ai registri cartacei, ed ancora vigente in via transitoria) e non anche sull’art. 10 del D.P.R. n. 396/2000 (relativo ai registri informatici, in via di attuazione), come conferma l’art. 1, comma 1, lett. d) del decreto in esame. Ne consegue che, quando entrerà a regime il sistema dei registri informatici, verrà meno la distinzione tra registro dei matrimoni e registro delle unioni civili; b) l’assenza di formale dichiarazione, da parte dell’ufficiale di stato civile, dell’avvenuta unione civile (“vi dichiaro uniti civilmente”); l’espressa previsione legislativa di tale formalità, che pure è già entrata nella prassi, avrebbe avuto il pregio di chiarire al meglio la natura dell’istituto, ulteriormente raffinandone l’analogia con il matrimonio. Si deve tuttavia osservare, al riguardo, coma la migliore dottrina abbia già chiarito che la carenza di una dichiarazione solenne attesta in verità il definitivo superamento della concezione “pubblicistica” della famiglia,  che rinveniva nella partecipazione dell’ufficiale di stato civile una funzione “costitutiva” del vincolo (Ferrando, Gattuso).

Significative anche le innovazioni apportate alla disciplina di diritto internazionale privato, con l’introduzione di alcuni articoli aggiuntivi alla legge n. 218/1995 (artt. 32 bis e seguenti), da parte del D. Lgs. n. 7/2017. Anzitutto, con riferimento agli effetti dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero e trascritti in Italia, si chiarisce che la produzione degli effetti dell’unione civile è limitata ai soli matrimoni celebrati tra cittadini italiani. Ne consegue che ai matrimoni celebrati all’estero tra cittadini stranieri si applicheranno gli ordinari criteri di collegamento: essi, pertanto, verranno trascritti con il loro nomen iuris e potranno produrre effetti di matrimonio, ove sia applicabile la legge nazionale comune ai coniugi o la legge del luogo di celebrazione, con la conseguenza significativa che la disciplina (estera) del matrimonio same-sex potrà, in questi casi, fare formale ingresso nel nostro ordinamento. Si tratta del primo riconoscimento normativo del matrimonio fra persone dello stesso sesso nell’ordinamento italiano, che verosimilmente prefigura ulteriori possibili evoluzioni dell’ordinamento: come spiegare l’esclusione degli italiani dal matrimonio se lo stesso ordinamento normativamente ammette che la parola matrimonio non denota più esclusivamente “l’unione tra uomo e donna”?

Qualora invece il matrimonio estero sia celebrato tra cittadini italiani, questo – pur trascritto con il proprio nomen iuris nel registro delle unioni civili – produrrà gli effetti dell’unione civile, in conseguenza dell’applicazione della legge nazionale comune delle parti (dunque, quella italiana). Per l’ipotesi di costituzione dell’unione civile all’estero, invece, è prevista l’applicazione – senza distinzione di nazionalità – della legge del luogo di celebrazione; si prevede altresì la possibilità di applicare alla disciplina dei rapporti personali e patrimoniali – su richiesta delle parti o di una di esse – la legge del luogo in cui la vita comune è prevalentemente localizzata. Spetterà adesso agli operatori del diritto – avvocati, giudici e, ove investita della questione, la Corte costituzionale – vagliare la ragionevolezza di simile trattamento differenziato (tra cittadini italiani e cittadini stranieri, da un lato, ma anche tra cittadini italiani sposati all’estero e cittadini italiani uniti civilmente all’estero, essendo riservato a questi ultimi, paradossalmente, un regime più favorevole, risultante dalla combinazione tra applicazione della legge del luogo di celebrazione e scelta della disciplina applicabile).

Altrettanto significativa l’innovazione recata dal decreto in esame, in merito alla produzione – da parte dello straniero che intenda costituire una unione civile con un cittadino italiano – di apposito nulla osta ai sensi dell’art. 116 del codice civile: a tale proposito, per ovviare ai gravi problemi sorti nei primi mesi di applicazione della legge, si è inserita una norma di particolare tutela per gli stranieri provenienti da paesi nei quali non sia riconosciuta in alcuna forma l’unione omosessuale, o ancora l’omosessualità sia repressa penalmente. Tale innovazione – già prefigurata dal Consiglio di Stato nel proprio parere sul D.P.C.M n. 144/2016 (cd. decreto “ponte”), ed espressamente richiesta dai pareri delle Commissioni parlamentari – si traduce nella doppia previsione che: a) non rilevano, ai fini della produzione del nulla osta, gli impedimenti relativi al sesso delle parti; b) qualora la produzione del nulla osta sia preclusa in ragione del mancato riconoscimento, nello stato di provenienza, dell’unione civile tra persone dello stesso sesso o di analogo istituto, il nulla osta possa essere sostituito dal certificato attestante lo stato libero, da un atto equipollente ovvero da autocertificazione (così il nuovo art. 32 ter, comma 2, della legge n. 218/95, introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. a) del decreto in esame).

Per ciò che riguarda, infine, il D. Lgs. n. 6/2017, recante disposizioni di coordinamento in materia penale in attuazione della delega di cui al comma 28, lett. c), merita sottolineare che il legislatore delegato, limitando l’intervento di adeguamento normativo alla sola materia penale, ha ulteriormente confermato la portata generale del comma 20 della legge: in altri termini, si è scelto di intervenire solo in quei casi in cui l’applicazione della clausola di equivalenza avrebbe potuto determinare dubbi, in relazione al rispetto di principi costituzionali concorrenti con quello di non discriminazione (direttamente attuato dal comma 20): così, in materia penale, l’automatica applicazione del comma 20 a norme penali sfavorevoli già riferite ai coniugi (ad es. norme incriminatrici o configuranti circostanze aggravanti del reato) avrebbe rischiato di pregiudicare i principi di stretta legalità e tassatività della legge penale. Di qui, la necessità di un intervento legislativo espresso, tuttavia con due significativi corollari: a) anzitutto, come rilevato dalla Commissione Giustizia del Senato nel proprio parere sul decreto in esame, l’intervento espresso in materia penale non esclude “l’applicabilità diretta dell’articolo 1, comma 20 ad altri ambiti del sistema penale, come ad esempio nel caso delle disposizioni non incriminatrici e di quelle disposizioni incriminatrici, anche di futura emanazione, che, per la loro determinatezza e la loro evidente funzione di rafforzare la protezione di diritti o l’adempimento di obblighi, trovano sicura applicazione anche alle unioni civili fra persone dello stesso sesso, in forza del combinato disposto con il menzionato articolo 1, comma 20 della legge 20 maggio 2016, n. 76”; b) in secondo luogo, il legislatore delegato, anziché intervenire puntualmente su singole disposizioni del codice penale, si è limitato a riprodurre, con il nuovo art. 574 ter c.p., una clausola analoga a quella contenuta nel comma 20, formulandola però in termini tali da assicurare il rispetto del principio di tassatività della legge penale. Tale scelta del legislatore delegato appare oltremodo significativa in quanto, ricollegandosi a quanto si sottolineava in apertura, conferma l’esistenza di un principio ben chiaro, volto ad assicurare l’esigenza di garantire alle coppie unite civilmente piena parità di trattamento rispetto alle coppie coniugate, riservando l’eventualità di un trattamento differenziato ai soli casi in cui esso possieda una ragionevole giustificazione.

Pertanto, la disciplina delle unioni civili – ora finalmente completata con i tre decreti di attuazione – restituisce un quadro normativo saldamente ispirato al principio di non discriminazione, che cerca di attenuare al massimo (limitando la discrezionalità amministrativa e fornendo chiare indicazioni di orientamento ai giudici e agli altri operatori del diritto) il rischio che, a partire dalla distinzione formale tra unione civile e matrimonio, possa darsi luogo a trattamenti e prassi discriminatorie. Diversità di fondamento costituzionale e distinzione formale tra gli istituti appaiono così sempre più recessivi rispetto all’efficacia pervasiva del principio di non discriminazione per orientamento sessuale, pacificamente desumibile dall’art. 3 della Costituzione e affermato con forza dalla giurisprudenza delle Corti europee. E se le differenze permangono, e sono dolorose (su tutte, quella in materia di filiazione), è anche vero che il cammino appare segnato, e la direzione che l’ordinamento si appresta a seguire oltremodo chiara.

*Ricercatore TDB – Università di Roma “Sapienza”