“Una vera e propria famiglia”: da Firenze un nuovo passo avanti per il riconoscimento dell’omogenitorialità

di Angelo Schillaci*

Pubblichiamo, con una guida alla lettura, i due decreti con i quali il Tribunale per i minorenni di Firenze ha ordinato la trascrizione di due provvedimenti – pronunciati rispettivamente nel Regno Unito e negli Stati Uniti d’America – che avevano disposto l’adozione di minori residenti in quegli Stati da parte di due coppie di uomini, aventi la cittadinanza italiana e residenti da tempo nello stato estero.

1. I provvedimenti in commento aggiungono un ulteriore tassello al mosaico, ormai assai ricco, delle tutele che l’ordinamento italiano appresta – sia pure solo a livello giurisdizionale – all’omogenitorialità, nelle diverse tipologie di esperienza da cui essa può trarre origine. Dopo il riconoscimento dell’applicabilità dell’art. 44, lett. d) della legge n. 184/1983 (adozione in casi particolari) alla fattispecie dell’adozione del figlio del partner in coppia omosessuale (Cass., sez. I civ., 26 maggio 2016, n. 12962), e dopo il riconoscimento della trascrivibilità dell’atto di nascita straniero recante l’indicazione di due madri (Cass., sez. I civ., n. 19599/16) e due padri (App. Trento, 23 febbraio 2017), le pronunce in commento completano, invece, il quadro delle tutele nella fattispecie di trascrizione di provvedimenti stranieri di adozione.

Se, finora, le pronunce rilevanti avevano riguardato la trascrizione di provvedimenti stranieri di adozione coparentale in coppie di donne (così, ad esempio, App. Napoli ord. del 30 marzo 2016) e sul punto si era pronunciata la stessa Corte costituzionale, chiarendo con la sentenza n. 76/2016 quale fosse la normativa applicabile alla fattispecie, le decisioni fiorentine allargano ulteriormente il campo degli strumenti di riconoscimento e protezione, ordinando la trascrizione di provvedimenti stranieri di adozione congiunta di minori esterni alla coppia, e fornendo importanti indicazioni tanto sull’individuazione della disciplina applicabile, quanto – nel merito – in relazione ai termini e ai limiti del controllo di compatibilità del provvedimento straniero con l’ordine pubblico.

2. Le due pronunce, anzitutto, contribuiscono in maniera decisiva all’inquadramento normativo della fattispecie di adozione congiunta pronunciata all’estero, ai fini dell’applicazione delle rilevanti norme di diritto internazionale privato, contenute sia nella legge n. 184/1983 (artt. 35 e 36) che nella legge n. 218/1995 (artt. 41, 64, 65 e 66), chiarendo i rispettivi ambiti di incidenza delle diverse disposizioni.

Il Tribunale fiorentino, infatti, ha dichiarato applicabile – nella fattispecie sottoposta al suo esame (adozione, pronunciata all’estero, di minore avente la cittadinanza di quello stato, da parte di cittadini italiani ivi residenti) – la previsione di cui all’art. 36, comma 4 della legge n. 184/1983, a mente del quale “l‘adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del tribunale per i minorenni, purché conforme ai princìpi della Convenzione” (per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L’Aja il 29 maggio 1993 e ratificata dall’Italia).

Secondo il Tribunale, in particolare, la disciplina relativa al riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione deve essere così ricostruita:

a) il riconoscimento di cui all’art. 41, commi 1 e 2, della legge n. 218/95 – che comporta la trascrizione del provvedimento da parte dell’ufficiale di stato civile, previo controllo della compatibilità di esso con l’ordine pubblico e possibilità di adire il giudice ordinario (Corte d’appello in grado unico, ai sensi dell’art. 67 della medesima legge n. 218) – concerne unicamente (come chiarito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 76/2016) i provvedimenti pronunciati all’estero e aventi ad oggetto l’adozione di minore straniero, interno o esterno alla coppia, da parte di cittadini stranieri (cd. adozione “nazionale” straniera);

b) lo stesso art. 41, comma 2, della legge n. 218/95, nel fare salve le disposizioni speciali in materia di adozione di minori, rinvia, per l’effetto, alle corrispondenti disposizioni della legge n. 184/1983, e dunque ai suoi artt. 35 e 36, relativi, in generale, al riconoscimento di provvedimenti pronunciati all’estero, aventi ad oggetto adozioni internazionali (vale a dire adozioni, pronunciate all’estero, di minori stranieri che debbano trasferirsi in Italia al seguito degli adottanti, soggette alla disciplina della Convenzione dell’Aja del 1993). Secondo tali previsioni, in estrema sintesi, il riconoscimento spetta direttamente all’Autorità giudiziaria (Tribunale per i minorenni) e non all’ufficiale di stato civile (come nel primo caso) e il controllo assume caratteri di maggiore severità, dovendosi verificare che il provvedimento non contrasti con i “princìpi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori, valutati in relazione al superiore interesse del minore”, ed anche che non ricorrano le condizioni di cui all’art. 35, comma 6 (tra cui, per ciò che qui rileva, la circostanza che l’adozione sia stata pronunciata a favore di soggetti non in possesso dei requisiti per adottare previsti dalla legge italiana). Tale previsione si giustifica alla luce dell’esigenza, richiesta dalla stessa presenza di obblighi internazionali in materia, di evitare che possa essere aggirata la disciplina relativa all’adozione internazionale di minori;

c) in tale quadro si inserisce la previsione – correttamente ritenuta, da parte delle decisioni in esame, speciale e derogatoria rispetto ai principi sin qui sintetizzati – di cui all’art. 36, comma 4, relativa all’ipotesi residuale di adozione di minore straniero, residente all’estero, da parte di cittadini italiani anch’essi residenti all’estero e, pertanto, soggetti alla locale disciplina dell’istituto adottivo (ma anche, in ragione dell’elemento di transnazionalità, alla disciplina convenzionale). Detti provvedimenti, ai sensi del richiamato art. 36, comma 4, vengono riconosciuti, purché siano conformi ai principi della Convenzione e dunque non contrastanti, ai sensi dell’art. 24 della medesima Convenzione, con l’ordine pubblico, da valutarsi però “tenuto conto dell’interesse superiore del minore”.

Insomma, come afferma sinteticamente il Tribunale, ove si versi nell’ipotesi di provvedimento straniero di adozione internazionale, gli articoli 35 e 36 (commi 1, 2 e 3) della legge n. 184/1983 troveranno applicazione nel caso in cui gli adottanti risiedano in Italia (e dunque ivi intendano condurre il minore, una volta adottato); mentre l’art. 36, comma 4, troverà applicazione nel caso in cui gli adottanti, seppur cittadini italiani, risiedano all’estero assieme al minore. Resta impregiudicata, come chiarito anche dalla Corte costituzionale, l’ipotesi di adozione di minore straniero da parte di cittadini stranieri, pronunciata all’estero al di fuori delle ipotesi di cui alla Convenzione dell’Aja: in tali casi, si applica pacificamente l’art. 41, comma 1, e dunque gli artt. 64, 65 e 66 della legge n. 218/95.

3. Anche nel caso di riconoscimento di provvedimenti stranieri ai sensi dell’art. 36, comma 4 della legge n. 184/1983, il giudice è tuttavia chiamato a verificare la compatibilità dei suddetti provvedimenti con l’ordine pubblico: nel richiamare la Convenzione dell’Aja, ritiene correttamente il Tribunale per i minorenni di Firenze, la disposizione in esame richiama anche il suo art. 24, che impone di verificare detta compatibilità.

Anche in questo caso – come, d’altro canto, sempre avviene in materia internazionalprivatistica e come chiarito, da ultimo, dalla Corte di cassazione nella citata sentenza n. 19599/16, relativa alla trascrizione di atto di nascita straniero recante l’indicazione di due genitori del medesimo sesso – il concetto di ordine pubblico va declinato nei termini, più ampi e comprensivi, di ordine pubblico “internazionale”. Non deve aversi riguardo – in altri termini ed in sintesi estrema – alla conformità del provvedimento straniero con la normativa interna intesa nel suo complesso, bensì piuttosto alla sua conformità rispetto ai “principi fondamentali della Costituzione o [a] quegli altri principi e regole che rispondono all’esigenza di carattere universale di tutelare i diritti fondamentali dell’uomo o che informano l’intero ordinamento in modo tale che la loro lesione si traduce in uno stravolgimento dei valori fondanti del suo assetto ordinamentale” (così il decreto relativo ai provvedimenti inglesi, par. 3C.1, p. 12).

Assume pertanto rilevanza, anche in questo caso (come già nella recente decisione della Corte di Appello di Trento) l’orientamento espresso dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 19599/16 (in tema di trascrizione di atto di nascita straniero recante l’indicazione di due madri), che si conferma così rappresentare uno snodo essenziale e fondamentale per la ricostruzione dell’inquadramento giuridico dell’omogenitorialità nel nostro ordinamento.

Alla luce di tale decisione, infatti, il Tribunale fiorentino afferma di essere chiamato – al fine di verificare la compatibilità del provvedimento straniero con l’ordine pubblico – a valutare “non già se l’atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto ad una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili) ma se esso contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo” desumibili dalla Costituzione e dagli obblighi internazionali (comprese, per quanto qui rileva, la richiamata Convenzione dell’Aja e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo) o derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’ordinamento dell’Unione europea (così la decisione sui provvedimenti inglesi, par. 3C.3, p. 17).

A tale controllo deve poi unirsi, sempre ai sensi dell’art. 24 della Convenzione dell’Aja, quello della compatibilità della trascrizione del provvedimento con il superiore interesse del minore: anche sotto tale profilo, il giudice fiorentino segue l’iter decidendi della richiamata pronuncia di legittimità (n. 19599/16), ritenendo la piena compatibilità della trascrizione con detto interesse, consistente, nella specie, nel diritto del minore a conservare lo status di figlio, riconosciutogli da un atto validamente formato in un altro paese dell’UE. D’altro canto, afferma assai significativamente il Tribunale in uno dei decreti in commento, “non si può ricorrere alla nozione di ordine pubblico per giustificare discriminazioni nei confronti dei minori, qualora fosse disconosciuto il loro legittimo status di figlio dei ricorrenti solo in quanto in una situazione (omosessualità) che ne inibisce la possibilità di unirsi in matrimonio in Italia e, quindi, di poter legittimamente adottare nel nostro paese; di tale condizione, a loro non imputabile, non possono subire conseguenze negative i bambini che hanno un diritto fondamentale a conservare lo status legittimamente acquisito all’estero; vi sarebbe altrimenti una violazione del principio di uguaglianza, intesa come pari dignità sociale di tutti i cittadini e come divieto di differenziazioni legislative basate su condizioni personali e sociali” (così il decreto sui provvedimenti inglesi, par. 3C.3, p. 18). D’altro canto, afferma il Tribunale nella pronuncia relativa al provvedimento statunitense, l’interesse del minore deve essere valutato anche sotto il profilo dell’identità “personale e sociale del minore stesso“, con la conseguenza che il mancato riconoscimento della continuità dello status, determinando una situazione di grave incertezza giuridica, “influirebbe sulla definizione di identità personale del minore, provocando conseguenze pregiudizievoli concernenti la possibilità di acquisire la cittadinanza italiana e i diritti ereditari, di circolare liberamente nel territorio italiano e di essere rappresentato dai genitori nel rapporto con le istituzioni” (così il decreto sul provvedimento statunitense, alle pp. 19-20).

D’altro canto, ritiene il Tribunale che non sia d’ostacolo – rispetto alla valutazione di conformità del provvedimento straniero all’ordine pubblico – il mancato riconoscimento, da parte del nostro ordinamento, del matrimonio fra persone dello stesso sesso. Nonostante il riconoscimento della vita familiare sia avvenuto, in Italia, attraverso l’istituto dell’unione civile che, come noto, non contempla la diretta disciplina dei rapporti “verticali” tra i partner e i loro figli, tale circostanza non può ritenersi espressione di un divieto, tantomeno costituzionale, per le coppie dello stesso sesso “di accogliere e anche di generare figli” (così la decisione sui provvedimenti inglesi, par. 4, p. 19). Per un verso, infatti, le disposizioni legislative che, di fatto, circoscrivono l’esistenza di rapporti di filiazione giuridicamente riconoscibili nell’ambito delle sole coppie formate da persone di sesso diverso (così ad esempio l’art. 5 della legge n. 40/2004 nonché, indirettamente, la legge n. 76/2016 in materia di unioni civili, che pure contiene, peraltro, rinvii a disposizioni che contemplano l’esistenza di figli, ad esempio in materia di divorzio) non devono ritenersi espressione di soluzioni costituzionalmente obbligate, ma rientrano piuttosto nell’ambito di discrezionalità del legislatore e, come tali, non esprimono principi di ordine pubblico. Per altro verso, prosegue il Tribunale, la giurisprudenza costituzionale (seguita dal legislatore) ha chiarito da tempo che il matrimonio non costituisce più elemento di discrimine nei rapporti tra coniugi e figli (così, ad esempio, già la sentenza n. 166/98). Infine, l’autodeterminazione in materia genitoriale – come chiarito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 162/14 – attiene al libero svolgimento della personalità, anche nelle formazioni sociali, garantito dall’art. 2 Cost. La famiglia, infatti, – ripete il Tribunale fiorentino, sulla scorta della più volte richiamata giurisprudenza di legittimità – “è sempre più intesa come comunità di affetti, incentrata sui rapporti concreti che si instaurano tra i suoi componenti: al diritto spetta di tutelare proprio tali rapporti, ricercando un equilibrio che permetta di contemperare gli interessi eventualmente in conflitto, avendo sempre come riferimento, ove ricorra, il prevalente interesse dei minori” (così la decisione sui provvedimenti inglesi, par. 4, p. 20). Ad essere incostituzionale – conclude significativamente il Tribunale – sarebbe invece proprio un opposto principio di ordine pubblico, “consistente nella pretesa esistenza di un vincolo o divieto costituzionale che precluderebbe alle coppie dello stesso sesso di accogliere e generare figli, venendo in rilievo la fondamentale e generale libertà delle persone di autodeterminarsi e di formare una famiglia a condizioni non discriminatorie rispetto a quelle consentite dalla legge alle coppie di persone di sesso diverso” (ivi, p. 20). Ad ulteriore conforto, viene infine richiamata, da un lato, la posizione espressa dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 601/13 nelle quale – come noto – si affermò che l’orientamento sessuale non rappresenta, di per sé, condizione ostativa all’assunzione o al mantenimento della responsabilità genitoriale su un minore, e che l’eventuale dannosità di tale condizione del genitore nei confronti del minore deve essere dimostrata in concreto – come avviene in genere per le condizioni ostative all’idoneità genitoriale – e non basarsi su un mero pregiudizio; d’altro canto, soccorre la richiamata sentenza n. 12962/16, con la quale la stessa Corte di cassazione ha disposto l’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44, lett. d) della legge n. 184/1983 a favore della partner della madre biologica del minore.

4. Le due decisioni in commento offrono un’importante sistemazione, con riferimento specifico alla trascrizione dei provvedimenti di adozione pronunciati all’estero, del quadro normativo applicabile all’omogenitorialità nel nostro ordinamento, specie per ciò che riguarda l’esatta ricostruzione dei principi rilevanti in materia, così come derivanti dalla Costituzione e dai principali atti normativi di fonte internazionale, relativi tanto alla protezione dei diritti fondamentali dell’uomo quanto, più specificamente, alla protezione del minore.

Viene chiarito, una volta di più e con riferimento specifico alla genitorialità adottiva nei confronti di un minore esterno alla coppia, che l’orientamento sessuale non è condizione ostativa all’assunzione di responsabilità genitoriale perché ciò che conta sono le concrete relazioni di affetto e cura. Il pluralismo dei modelli familiari – come afferma significativamente il giudice fiorentino nella decisione relativa al provvedimento statunitense – si lega strettamente ad una concezione “funzionale” della famiglia, che guarda al “rapporto, prima che all’atto“: ne consegue che “l’esistenza di rapporti familiari già consolidati, la presenza di vincoli e legami affettivi umani e solidali, la comunità di vita materiale e spirituale depongono a favore della rilevanza giuridica, anche ai fini della adozione, di qualunque modello familiare, ivi compreso quello omosessuale ove si accerti che esso sia luogo di sviluppo e protezione della personalità del minore” (così il citato provv., a p. 25).

Simile posizione riecheggia, peraltro, quella recentemente espressa dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati nel documento conclusivo dell’indagine conoscitiva sullo stato di attuazione delle disposizioni legislative in materia di adozioni ed affido, approvato il 7 marzo 2017, laddove si afferma che “partendo dalla considerazione che l’adozione è un istituto connotato da una forte componente solidaristica, funzionale ad assicurare al minore, conformemente ai principi di cui all’articolo 2 della Costituzione, un’adeguata educazione ed assistenza, morale e materiale, […] non vi è motivo di precludere l’adozione stessa alle coppie di conviventi, eterosessuali oppure omosessuali, così come alle parti di un’unione civile. Prescindendosi dallo specifico status dei soggetti richiedenti, ciò che è, infatti, da ritenersi prevalente è il superiore interesse del minore e, correlativamente, l’esistenza di una idonea relazione affettiva tra l’adottante e l’adottato, dovendo tali presupposti essere accertati dal giudice, caso per caso, senza alcun automatismo” (così il par. 4.9, pp. 129-130).

Insomma, come già dimostrato dalla giurisprudenza in materia di adozione speciale e trascrizione degli atti di nascita stranieri, il trattamento giuridico dell’omogenitorialità – lungi dall’apparire “sfidante” rispetto alle costruzioni e alla tenuta sistematica dei principi del nostro diritto di famiglia – si pone piuttosto in continuità con le più recenti evoluzioni di esso, rappresentando l’occasione per l’ulteriore approfondimento di momenti essenziali dello sviluppo di una branca del diritto che, forse più di altre, è chiamata a confrontarsi con la concreta esperienza di vita delle persone. In questo senso, davvero può riguardarsi l’omogenitorialità come esperienza paradigmatica, in cui continuamente vengono riarticolati snodi centrali della riflessione, come il passaggio dal dogma all’esperienza nella gestione di concrete istanze di riconoscimento e giustizia, o il passaggio – tipico delle più recenti evoluzioni della fondazione giuridica dello status filiationis – dalla centralità del legame biologico all’intenzione e alla consapevole assunzione di responsabilità.

Un processo senz’altro conflittuale, che trova tuttavia una composizione, ed equilibri solo in parte inediti, nel momento in cui l’argomentazione giuridica riesce a farsi carico dell’esperienza, dei concreti assetti di relazione e affetto che è chiamata a riconoscere, tutelare, disciplinare.

Parlare di supplenza del potere giudiziario rispetto al legislativo, in questo senso, può apparire fuorviante: fondamentale appare, ancora in questi casi, la funzione “contromaggioritaria” affidata ai giudici e alle Corti, e la critica deve essere rivolta piuttosto alle inerzie del legislativo, chiamato invece a garantire a dette esperienze di vita un quadro disciplinare certo e valevole in via generale, per evitare disparità di tutela, frutto avvelenato dell’incapacità di dare riconoscimento a quanto, nella vita, già si impone come pacifica dimensione dell’umano.

“Si tratta di una vera e propria famiglia”, conclude il Tribunale, dopo aver rivolto lo sguardo, finalmente, all’esperienza concreta di queste famiglie, alla vita quotidiana di questi bambini, e tanto può bastare a concludere, nella icastica semplicità di poche parole.

* Ricercatore, Università di Roma “Sapienza”