La rettificazione anagrafica del sesso e l’intervento medico-chirurgirco tra istanza personale e certezza sociale

di Ilaria Rivera*

1. La sentenza n. 2176 del 2017 del Tribunale di Bologna e la facoltà di ricorrere all’intervento medico-chirurgico ai fini della rettificazione anagrafica del sesso

Con la sentenza n. 2176/2017 del 7 giugno 2017 il Tribunale di Bologna, sezione I civile, autorizza congiuntamente la rettificazione anagrafica del sesso richiesta dalla parte attrice e la sottoposizione ad intervento chirurgico di modificazione dei caratteri sessuali primari.

La pronuncia ricostruisce previamente il quadro normativo nazionale entro cui si inserisce la vicenda in esame, che trova la principale fonte di sviluppo nella legge n. 164 del 1982[1], che, ai sensi dell’art. 1, stabilisce che la rettificazione anagrafica del sesso debba aversi sulla base dell’accertamento giudiziale, passato in giudicato, che attribuisca alla persona interessata un sesso diverso da quello attribuitegli all’atto di nascita a seguito delle intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali.

Tale norma, ad ogni modo, va letta in combinato disposto con il successivo art. 3, attualmente confluito nell’art. 31, comma 4, del d.lgs. n. 150 del 2011, a mente del quale il tribunale autorizza il trattamento medico-chirurgico “quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali”.

Ad un’analisi sommaria delle disposizioni sopra richiamate, sembrerebbe emergere che la regola riposa nella necessità di sottoporsi, al fine dell’ottenimento della rettificazione anagrafica del sesso, all’intervento medico-chirurgico modificativo o demolitorio dei caratteri sessuali primari, che potrebbe escludersi solamente nell’ipotesi in cui risultasse sufficiente il trattamento medico ormonale.

Con un’operazione ermeneutica originale e – in buona misura – ragionevole, il giudice bolognese riconosce la facoltà e non già la necessità del trattamento chirurgico come precondizione della rettificazione anagrafica del sesso, innanzitutto sulla base del dettato letterale della legge, il cui art. 1 non specifica in alcun modo se il riferimento sia ai caratteri sessuali primari e sessuali ma soprattutto non implica lo stretto richiamo ai soli caratteri sessuali primari, perché anche i caratteri secondari potrebbero essere suscettibili di interventi modificativi, anche incisivi. In secondo luogo, proseguendo nel ragionamento, si escluderebbe la necessità del trattamento chirurgico anche in ragione dell’evoluzione della società, della progressione delle innovazioni scientifiche e, soprattutto, della modificazione degli stilemi culturali relativi alle questioni attinenti al transessualismo.

Ne deriva che un’interpretazione costituzionalmente – e convenzionalmente – orientata degli artt. 1 e 3 della legge n. 164 del 1982 comporterebbe l’affermazione di una visione antropocentrica, nell’ambito della quale l’emersione del percorso di transizione nel perseguimento della propria identità rappresenta il presupposto fondativo della definizione delle concrete modalità di attuazione dello stesso.

Il nucleo della questione, come emergerebbe anche dalla ratio della lettera della legge, si concreterebbe nella possibilità per la persona interessata di sviluppare la propria personalità e di strutturare la propria identità. Il diritto al cambiamento del sesso, in tal senso, sarebbe espressione del più ampio diritto alla autodeterminazione personale di cui all’art. 2 Cost., rispetto al quale il diritto all’identità di genere si pone quale specifica estrinsecazione.

Il processo di transito verso il sesso che si sente conforme al proprio foro interiore deve trovare conforto nella ferma volontà della persona interessata, conscia dell’irreversibilità della scelta di accedere e proseguire in questo percorso, e nella verifica puntuale dei presupposti psichici e fisici mediante consulenza tecnica in sede di accertamento giudiziale.

La decisione del Tribunale di Bologna, che in sostanza spezza il parallelismo tra la richiesta di rettificazione anagrafica del sesso e l’autorizzazione del trattamento medico-chirurgico, si inserisce nel panorama convenzionale[2], richiamato nella pronuncia. Si fa riferimento alla sentenza Y.Y. c. Turchia dell’11 marzo 2015, con la quale il giudice di Strasburgo afferma che l’incapacità procreativa come requisito preliminare per poter accedere alla rettificazione anagrafica del sesso, secondo quanto disposto dall’art. 40 del codice civile turco, viola l’art. 8 CEDU, che tutela il diritto al rispetto della vita privata, perché importa un’ingerenza eccessiva e sproporzionata nella vita della persona.

Come efficacemente evidenziato nel corpo della motivazione, il punto di arrivo – e cioè il desiderio di far coincidere il corpo e la mente – risulta l’approdo sofferto della propria identità di genere, che, a ben vedere, è influenzato da caratteristiche del tutto personali, che come tali si manifestano differentemente nelle modalità medico-sanitarie da adottare.

In questo senso, si riprende peraltro la nota sentenza n. 15138 del 20 luglio 2015 della Corte di cassazione e la successiva sentenza n. 221 del 2015 della Corte costituzionale, che si attestano entrambe sulla considerazione per la quale il trattamento chirurgico costituisce solo uno dei mezzi tramite i quali è possibile porre in essere il percorso di ridefinizione del proprio corpo e di allineamento rispetto al proprio intimo sentire.

La soluzione adottata dal giudice di prime cure bolognese poggia le basi argomentative sull’intento di analizzare la portata del concetto di identità personale, che acquista, nella fattispecie in esame, una connotazione ispirata al perseguimento del proprio orientamento sessuale.

La struttura motivazionale sembra quindi piuttosto ragionevole nella valutazione dell’impatto del potenziale intervento chirurgico sul corpo ma anche sulla psiche del soggetto che intende procedere alla rettificazione anagrafica del sesso.

2.La discutibile ordinanza di rimessione del Tribunale di Avezzano alla Corte costituzionale e la necessità di sottoporsi al trattamento medico-chirurgico ai fini del soddisfacimento della certezza dei rapporti giuridici e dei generi sessuali

Il ragionamento prodotto nella sentenza bolognese stride con il nutrito asse argomentativo offerto nell’ordinanza del 12 gennaio 2017 di rimessione del Tribunale di Avezzano sull’art. 1, comma 1, della legge n. 164 del 1982.

Senza alcune pretesa di completezza circa le motivazioni che il giudice di Avezzano richiama, giova in ogni caso sottolineare che la tendenza che emerge è quella volta a stigmatizzare le interpretazioni “largheggianti” dei giudici di merito circa le problematiche che importa il transessualismo. Con una osservazione piuttosto lapidaria – che peraltro sembra costituire il cardine della questione che viene rimessa dinnanzi al giudice costituzionale – il giudice osserva che tutte le decisioni che vengono richiamate, di merito e di legittimità, “non pongono in rilievo l’interesse della società ad avere una risposta chiara rispetto al genere delle persone”.

La possibilità di perseguire la propria identità, prima di tutto sessuale[3], attraverso il processo di riallineamento del sesso cui si appartiene alla percezione dello stesso, secondo il giudice, non potrebbe in ogni caso soccombere dinnanzi all’esigenza di preservare il pubblico interesse alla esatta differenziazione tra i generi[4] – gli unici due generi, come specificato – in modo da non creare situazioni relazionali diverse e nuove rispetto a quelle tradizionalmente disciplinate dall’ordinamento.

In questo senso, è piuttosto singolare l’elencazione di tutte quelle situazioni di possibile “contatto” tra sessi, nelle quali, a giudizio del Tribunale, sarebbe rilevante l’individuazione con certezza del genere della persona cosicché nessuno “possa in qualche misura essere disorientato” dall’individuo che muta il proprio sesso.

Si fa specifico riferimento ad esempio, nella bizzarra lista che riporta il giudice, al ricovero ospedaliero. In questo caso, infatti, il paziente incosciente rischierebbe di essere collocato in un reparto piuttosto che in un altro esclusivamente sulla base della personale interpretazione dell’operatore sanitario, cagionando “problemi di carattere pratico per chi, ad esempio, deve convivere … o gestire … il paziente”. Anche il periodo di vacanza in un posto balneare sarebbe altamente suscettibile, seguendo un siffatto ragionamento, di ingenerare un forte imbarazzo nella collettività, al solo indosso, ad esempio, di un costume da bagno femminile, anche in caso di mancata ablazione dei genitali maschili.

Sebbene il perseguimento dell’identità personale, da intendersi come comprensiva della identità di genere, possa qualificarsi come un valore costituzionalmente tutelato, il giudice di prime cure nell’ordinanza riportata tiene a precisare che la protezione dei diritti fondamentali non vuol dire che l’ordinamento debba piegarsi alle esigenze del singolo, soprattutto in situazioni nelle quali la società non sia completamente pronta ad accettare i cambiamenti.

Ne deriva che la valorizzazione della scelta di transitare verso il genere che si sente realmente proprio, in assenza di un corrispondente cambiamento dei caratteri sessuali primari o secondari, rischierebbe di obbligare la collettività ad un adeguamento “non irrilevante né indolore”.

In definitiva, la rilevanza della questione rimessa al giudice costituzionale risiede nella necessità di ottenere, nell’impossibilità di rinvenire un’interpretazione costituzionalmente orientata, “il riconoscimento del tertium genus o, comunque, il buon diritto del mutato genere senza cambiamento dei caratteri sessuali primari ad ottenere prestazioni o riconoscimenti dalla società indipendentemente dai caratteri sessuali primari, sol perché la sua scelta è assolutamente prevalente rispetto a tutti gli altri valori coinvolti”.

L’interpretazione che abbraccia il Tribunale di Avezzano sembra smentire in nuce il portato stesso della legge n. 164 del 1982, che, come evidenziato nella nota sentenza della Corte costituzionale n. 161 del 1985[5], “si colloca … nell’alveo di una civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e di dignità, della persona umana, che ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie ed anomale”.

Tradendo l’impostazione accolta, tra le altre[6], dalle sopra citate pronunce della Corte di cassazione e della Corte costituzionale e in discontinuità con quanto dichiarato anche in sede convenzionale, nella predetta ordinanza si precisa che la distonia tra sesso biologico e sesso anagrafico non potrebbe essere risolta prescindendo dall’intervento chirurgico[7], salvo il caso in cui il cambiamento dei caratteri sessuali sia stato già sufficientemente raggiunto (ad esempio, per il tramite di una prolungata cura ormonale).

La necessità dell’intervento chirurgico deriverebbe dall’altrettanto stringente esigenza di assicurare la certezza del diritto e delle relative situazioni giuridiche. L’irrevocabilità della volontà della persona interessata dovrebbe, secondo il ragionamento proposto dal giudice, trovare naturaliter soddisfacimento nella richiesta di un cambiamento anatomico definitivo.

Ad ogni modo, preme sottolineare che le conclusione cui giunge il Tribunale di Avezzano sono del tutto irragionevoli e sganciate da una solida struttura logica poiché l’unico elemento che sembra giustificare e, anzi, richiedere il trattamento medico-chirurgico sarebbe il timore di creare nella collettività situazioni di disagio e di incerto contatto.

3. Il percorso di mutamento del sesso tra esigenza individuale e istanza sociale. Il transessualismo come scelta condivisa di politica sociale?

Il transessualismo[8] è sicuramente un fenomeno impegnativo. Impegnativo per il decisore politico poiché questi deve prendere in considerazione tutti i valori e gli interessi in rilievo nel bilanciamento da compiere; impegnativo per il giudice, chiamato a dirimere la specifica controversia alla luce delle condizioni contingenti che si trova a valutare in sede di giudizio; impegnativo per la società, chiamata ad uno sforzo culturale non spesso immediato.

Forse l’impegno più importante da portare avanti è quello di superare lo stigma sociale che certe situazioni tendono a portare ancora con sé, nonostante il progresso scientifico e l’evoluzione normativa.

Se da un lato, è comprensibile l’esigenza dell’ordinamento di individuare con certezza le categorie giuridiche entro cui inquadrare il transessualismo, dall’altro questa non potrebbe costituire un ingiustificato pregiudizio per i soggetti che intendano richiedere la rettificazione anagrafica del sesso, costringendoli a sottoporsi ad un intervento chirurgico invasivo e lesivo dell’integrità psico-fisica.

Come detto, l’intervento chirurgico dovrebbe rappresentare solo una delle modalità con cui porre in atto il percorso di transito e non la soluzione obbligata, come ben evidenziato nella citata sentenza n. 221 del 2015[9]. Soluzione questa che è stata successivamente ripresa ed ulteriormente avvalorata nella recente sentenza n. 180 del 2017, con la quale il giudice delle leggi – chiamato a pronunciarsi nuovamente sull’art. 1, comma 1, della legge n. 164 del 1982 – riprende il nucleo essenziale del precedente del 2015. Partendo dal forte presupposto volontaristico che informa una decisione del genere, la Corte precisa che “l’aspirazione del singolo alla corrispondenza del sesso attribuitogli nei registri anagrafici, al momento della nascita, con quello soggettivamente percepito e vissuto costituisca senz’altro espressione del diritto al riconoscimento dell’identità di genere”. Ma il cuore del ragionamento che sembrerebbe sciogliere il nodo gordiano della nostra riflessione risiede nel successivo passaggio, dal quale emerge con chiarezza l’intento che ha voluto perseguire il legislatore con la legge n. 164 del 1982, ossia quello di garantire “al contempo, sia il diritto del singolo individuo, sia quelle esigenze di certezza delle relazioni giuridiche, sulle quali si fonda il rilievo dei registri anagrafici”; la cui garanzia, peraltro, viene controllata concretamente dall’autorità giudiziaria in ragione “delle insopprimibili peculiarità di ciascun individuo”.

Una soluzione contraria, d’altra parte, violerebbe l’art. 32 Cost., poiché l’intervento chirurgico può assumere i caratteri del trattamento sanitario obbligatorio[10], tale da legittimare il superamento del consenso della persona.

Alla luce delle considerazioni che si è tentato di riportare, forse il quesito più importante cui sarebbe utile trovare risposta sarebbe quello di verificare se, nel prisma delle diverse istanze sociali, la corrispondenza tra corpo e psiche rappresenti scaturigine di un’esigenza meramente individuale, come tale rimessa alla capacità di autodeterminazione, in aderenza al dettato dell’art. 2 Cost., ovvero rientri nella sfera decisionale del legislatore statale, a garanzia della coerente composizione della società e della identificabilità esteriore di ciascun individuo.

* Assegnista di ricerca in Juridical Sciences – Luiss Guido Carli

[1] Per un commento alla normativa, nel vasto dibattito dottrinario, si vedano, tra gli altri, A. LORENZETTI, Diritti in transito, La condizione giuridica delle persone transessuali, FrancoAngeli, 2013; S. PATTI, Mutamento di sesso e «costringimento al bisturi»: il Tribunale di Roma e il contesto europeo, in Nuova Giur. Civ., 2015, II, 39 ss.; ID., Rettificazione e intervento chirurgico, in Fam.pers. e succ., 2007, 25 ss.; P. STANZIONE, Transessualismo e sensibilità del giurista. Una rilettura attuale della l. n. 164/1982, in Riv.pers. e fam., 2009, 213 ss.

[2] Per un approfondimento più ampio, cfr. L. TRUCCO, Il transessualismo nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo alla luce del diritto comparato, in Dir.pubbl.comp.eur., 2003, 1, 371 ss.

[3] Sul punto, in un panorama più ampio, S. PATTI, Aspetti oggettivi e soggettivi dell’identità sessuale, in Riv.crit.dir.priv., 1984, 335 ss.

[4] In senso contrario, le riflessioni di F. BARTOLINI, Rettificazione del sesso e intervento chirurgico: la soluzione in un’interpretazione “costituzionalmente orientata”, in Corr.giur., 2015, 11, 1356, secondo la quale, appunto, “Rispetto a questo interesse pubblico, il diritto dell’individuo non può ritenersi sempre e comunque recessivo …”.

[5] Per un commento, si veda M. DOGLIOTTI, La Corte costituzionale riconosce il diritto all’identità sessuale, in Giur.it., 1987, I, 235 ss.

[6] Nel senso di ritenere non necessario l’intervento chirurgico, Tribunale di Messina, 4 novembre 2015, Tribunale di Rovereto , 3 maggio 2013 e Tribunale di Roma, 22 marzo 2011. In senso contrario, Tribunale di Roma, 18 luglio 2014 e Tribunale di Piacenza, 19 febbraio 2012. Nel senso di ritenere sufficiente, ai fini della rettificazione anagrafica del sesso, la perdita della capacità procreativa, Tribunale di Pavia, 26 febbraio 2006. In dottrina, per una disamina compiuta della casistica giurisprudenziale più recente, si veda A. SCHUSTER, La rettificazione di sesso: criticità persistenti, in Forum di Quaderni costituzionali, 13 luglio 2017, par. 5 ss.

[7] Contra, cfr. D. AMRAM, Cade l’obbligo di intervento chirurgico per la rettificazione anagrafica del sesso, in Nuova giur.civ.comm., 2015, 11, 11073, che ben osserva che “… il mancato riferimento testuale all’obbligo indefettibile di procedere alla mutazione dei caratteri sessuali anatomici primari mediante trattamento chirurgico è interpretato non come una lacuna, ma come conferma di un approccio legislativo volto a tutelare l’identità di genere quale diritto fondamentale della persona” (corsivi nostri).

[8] Al riguardo, cfr. B. PEZZINI, Transessualismo, salute e identità sessuale, in Rass.dir.civ., 1984, 465 ss.

[9] Sia consentito il rinvio al nostro Le suggestioni del diritto all’autodeterminazione personale tra identità e diversità di genere. Nota a Corte cost. sent. n. 221 del 2015, in Consultaonline.org, 12 aprile 2016.

[10] In senso contrario alla necessità dell’intervento chirurgico si pongono le osservazioni di A. SCHUSTER, Identità di genere: tutela della persona a difesa dell’ordinamento?, in Nuova giur.civ. comm., 2012, 259 ss.; M. TRIMARCHI, L’adozione di una nuova identità sessuale in mancanza di intervento chirurgico, in Fam. e dir., 2012, 183 ss.