Intersessualismo e “terzo sesso”: la rivoluzione copernicana della Corte costituzionale tedesca

1. Con una sentenza, a dir poco rivoluzionaria nel pensiero giuridico occidentale, il Bundesverfassungsgericht, una delle corti costituzionali più autorevoli e influenti al mondo, decreta l’illegittimità della legge anagrafica tedesca nella parte in cui non consente, alle persone che lo richiedano, la iscrizione nello stato civile come appartenenti a un “terzo sesso”, distinto da quello maschile e femminile. Facilitati nel loro compito dalla previsione, secondo la recente riforma della legge sull’anagrafe del 2013, della possibilità di iscrizione nello stato civile senza indicazione del sesso, giudici di Karlsruhe fanno un passo avanti ritenendo che oltre alla indicazione della persona come “maschio” o “femmina” o come “non appartenente ad alcun sesso” debba considerarsi la iscrizione come appartenente ad un “terzo sesso”, se tale “positiva indicazione” corrisponde all’effettiva percezione soggettiva del genere. I giudici rilevano, invero, che il legislatore è libero di registrare o meno il sesso all’anagrafe, e di ascrivervi conseguenti effetti giuridici, ma che una volta scelto di iscrivere nello stato civile il sesso della persona, è discriminatorio non dare positiva annotazione della appartenenza ad un terzo sesso di coloro che sentono tale annotazione come corrispondente al proprio sesso effettivo. Secondo la Corte, infatti, “che il Costituente, nel 1949, nel formulare l’articolo 3, comma 3 prima frase della Costituzione potesse avere a mala pena in vista persone di un ulteriore sesso, non impedisce l’interpretazione costituzionale che queste persone, alla luce delle conoscenze odierne su ulteriori identità sessuali, siano incluse nella tutela contro le discriminazioni”. Attesa la pluralità di soluzioni, fra cui in astratto persino la cancellazione tout court del sesso nelle iscrizioni anagrafiche, il legislatore tedesco ha ora tempo sino al 31 dicembre 2018 per l’adozione di una nuova normativa.

Presentiamo la traduzione della parte motiva della sentenza ad opera di Roberto de Felice (con un breve resoconto dello svolgimento del processo) preceduta da un primo commento a caldo della prof. Francesca Brunetta d’Usseaux.

La Corte Costituzionale tedesca dichiara l’illegittimità costituzionale della legge sullo stato civile

di Francesca Brunetta d’Usseaux*

Il 10 ottobre scorso la Corte Costituzionale tedesca ha stabilito che prevedere, al momento della registrazione anagrafica, solo la scelta tra le voci “femminile“ e “maschile”, offrendo come unica alternativa l’omissione dell’indicazione del sesso (e non anche una terza esplicita denominazione), viola sia il diritto generale della personalità (ex Art. 2, comma 1 in combinato disposto con l’Art. 1, comma 1 Grundgesetz), sia il principio di non discriminazione (ex Art. 3, comma 3 GG).

La ricorrente, affetta dalla sindrome di Turner, si era rivolta ai giudici chiedendo di poter correggere l’iscrizione “di sesso femminile”, riportata nel registro delle nascite, sostituendo ad essa quella di “inter/diverso” o “diverso”. La Corte di primo grado (AG Hannover 13 ottobre 2014 -85III 105/14) aveva rigettato la richiesta, semplicemente affermando che tale possibilità non era prevista dalla legge. La ricorrente avrebbe al massimo potuto ottenere la cancellazione dal registro della dizione “femminile”. La decisione era stata confermata in secondo grado (OLG Celle, sentenza del 21.1.2015 – 17 W 28/14) ed infine anche dalla Corte di Cassazione Federale (BGH), la quale con sentenza del 22 giugno 2016 (XII ZB 52/15), occupandosi per la prima volta della questione dell’inserimento nel registro di stato civile di dati che si collocano di fuori del sistema sessuale binario, aveva rigettato l’istanza. Il legislatore tedesco, accogliendo con il Personenstandgesetz del 1.11.2013 (modificato poi nel 2014) la soluzione binaria, da un lato avrebbe riconosciuto l’intersessualità, dall’altro avrebbe optato per una soluzione costituzionalmente legittima. Infatti, se è vero che l’identità sessuale di una persona è tutelata dal diritto generale della personalità, è anche vero che al legislatore spetta un margine di apprezzamento circa la scelta della miglior soluzione da adottare. L’esplicita previsione di un sesso ulteriore, rispetto a quello maschile e femminile costituirebbe certo una possibile opzione, che però avrebbe inciso in maniera eccessiva su interessi ordinamentali dello Stato, a fronte di un’incertezza ancora esistente circa il modo migliore per affrontare la tutela delle persone intersessuali.

Stante la chiusura della giurisprudenza e il conseguente rigetto della sua domanda, la ricorrente si era allora avvalsa della possibilità, prevista dall’ordinamento tedesco, della cd. Verfassungsbeschwerde, ovvero il diritto di ciascun cittadino tedesco di adire la Corte Costituzionale (una volta esauriti i gradi di giudizio) qualora reputi di aver subito una lesione di un diritto fondamentale.

La decisione della Corte Costituzionale, che, come anticipato in apertura, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dei §§ 21, comma 1, numero 3 e § 22, comma 3 del Personenstandgesetz si snoda attraverso l’affermazione dei principi qui di seguito indicati.

Innanzitutto la Corte afferma che il diritto generale della personalità, diritto costituzionalmente garantito, tutela anche l’identità sessuale, che deve anzi esserne considerata uno degli aspetti più rilevanti. La possibilità di potersi ricollegare ad un genere determinato è un passaggio fondamentale nella costruzione della propria personalità, sia dal punto di vista personale, ma anche da quello sociale: le registrazioni anagrafiche hanno infatti come scopo quello di permettere alla persona di avere una propria collocazione all’interno dell’ordinamento. Se poi però la legge stessa da un lato impone la registrazione del sesso, dall’altro non permette alcuna indicazione positiva che veramente corrisponda all’identità sessuale di tutti quei soggetti che non si riconoscono in un sistema binario, così impedendo di apparire all’esterno nella maniera corrispondente all’intimo sentire della persona, essa realizza un sistema che ha ripercussioni fortemente negative sullo sviluppo della personalità. La mera possibilità di omettere l’indicazione non tiene conto delle profonde esigenze delle persone intersessuali, che sentono di avere un’identità sessuale, semplicemente non riconducibile a “maschile” e “femminile”.

La scelta del legislatore tedesco di informare il registro di stato civile al sistema binario non è imposta dalla Costituzione: questa, infatti, da un lato non prevede l’indicazione del sesso come dato necessario, dall’altro non esclude la possibilità di riconoscimento di un’ulteriore identità sessuale. La mancata previsione di una dizione esplicita non può quindi essere giustificata a livello costituzionale: sicuramente potrà comportare una qualche spesa aggiuntiva, un qualche aggravio procedurale, ma non vi sono interessi superiori preponderanti che impediscano di provvedere in tal senso.

Muovendo da questa affermazione, la Corte afferma anche che sussiste una violazione del divieto di non discriminazione basato sul sesso ex art. 3, comma 3 GG. Scopo della disposizione è proprio quello di evitare che persone appartenenti a gruppi a rischio di discriminazione possano trovarsi svantaggiate, ma questo è invece proprio quello che realizza il combinato disposto delle disposizioni della legge sullo stato civile: le persone intersessuali, a differenza di uomini e donne, non possono essere registrate secondo il loro sesso e questo è sicuramente uno svantaggio, anzi un trattamento differenziato non giustificabile.

Accertata quindi l’illegittimità costituzionale delle disposizioni citate, i giudici hanno concesso al legislatore tedesco tempo fino al 31 dicembre 2018 per elaborare una nuova disciplina; corti e amministrazioni sono tenute a disapplicare le norme in questione fino a quando il legislatore non avrà deciso tra le diverse soluzioni che gli si prospettano: eliminare del tutto le indicazioni relative al sesso dal registro di stato civile o trovare una definizione positiva adatta, oltre a “femminile” e “maschile”, peraltro non necessariamente conformandosi a quanto richiesto dalla ricorrente nel procedimento de quo.

*Professore associato di Diritto Comparato presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Genova, dove insegna Sistemi Giuridici Comparati e Diritto di Famiglia Comparato.

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Corte costituzionale della Repubblica Federale Tedesca, Sentenza del 10 ottobre 2017, Prima Sezione, BverG 2019/16.

L’articolo 21, comma 1 numero 3 della legge sullo stato civile, in combinato disposto con l’articolo 22, comma 3 della stessa legge, è in contrasto con l’articolo 2, comma 1, in combinato disposto con l’articolo 1, comma 1 e con l’articolo 3, comma 3 della Costituzione, in quanto impone di indicare il sesso delle persone e, di conseguenza non consente alcuna registrazione con l’indicazione positiva del sesso delle persone che, a fronte di uno sviluppo sessuale che differisca da quello maschile o femminile, non sentano permanentemente di appartenere né al sesso maschile né al sesso femminile.

Il legislatore entro il 31 dicembre 2018 dovrà adottare una normativa conforme alla Costituzione.

***

Traduzione in italiano a cura di Roberto de Felice*

È opportuno premettere alla traduzione dei passi più importanti della motivazione in diritto della sentenza gli aspetti fattuali e giuridici che hanno condotto alla decisione.

Una persona, iscritta alla nascita come di sesso femminile, ma fisicamente non ascrivibile ad esso alla luce di una particolarità dell’assortimento dei cromosomi[1], si era sentita respingere, nell’ordine, dall’ufficio di stato civile competente, e in sede di successiva opposizione dal Tribunale monocratico, dalla Corte d’appello e dalla Corte Suprema della Repubblica federale, la propria domanda di essere registrata come appartenente a un sesso diverso da quello maschile o femminile.

Tanto l’ufficio di stato civile quanto le Corti successivamente adite avevano sottolineato che il legislatore, mediante una riforma del 2013, aveva acconsentito di non registrare il sesso dei neonati che non potessero essere ascritti al sesso maschile o al sesso femminile (art. 21, comma 1 numero 3, in combinato disposto con l’articolo 22, comma 3, della legge sullo stato civile[2]) e che la mancanza di una terza casella od opzione non era di per sé contraria alla Costituzione federale[3].

In particolare, la Corte Suprema aveva anche respinto, con ampia motivazione, la richiesta di remissione della questione di costituzionalità dell’articolo 23 del citato atto normativo, in quanto ritenuto costituzionale in una precedente sentenza dalla Corte.

L’unico rimedio concedibile al ricorrente era dunque la correzione dell’atto di nascita nel senso di cassare l’indicazione dell’appartenenza al sesso femminile.

Nel corso del processo di fronte alla Corte Costituzionale, introdotto con ricorso dall’interessata, sono intervenute numerose organizzazioni non governative, l’ordine federale dei medici, e il Land della Turingia, che rassegnavano le proprie conclusioni. Era stata sottolineata, in particolare dal consiglio etico tedesco, la necessità dell’inserimento nell’ambito della legge di una terza casella indicante il sesso. Al contrario, si opponeva al ricorso un’associazione di funzionari pubblici che sottolineava la necessità di rispettare l’ambito discrezionale del legislatore, tanto più che esiste una pluralità di modi di essere intersessuale e quindi la non previsione di una specifica casella era stata una scelta meditata e a favore di questa categoria di persone. Anche il comitato centrale dei cattolici tedeschi si opponeva all’accoglimento del ricorso paventando la dissoluzione di un ordinamento dei sessi orientato in un modo binario.

Segue la traduzione della parte in diritto della sentenza.

[…]

B.

Il ricorso alla Corte costituzionale[4] è ammissibile e fondato.

L’articolo 21, comma 1 numero 3 in combinato disposto con l’articolo 22, comma 3 della legge sullo stato civile è incostituzionale in quanto, costringendo l’articolo 21, comma 1 numero 3 della stessa alla registrazione del sesso ai fini dello stato civile, l’articolo 22, comma 3 della stessa legge non consente alle persone, il cui sviluppo sessuale presenti delle varianti rispetto a uno sviluppo sessuale femminile o maschile e che permanentemente non inquadrino se stesse né nel sesso maschile né nel sesso femminile, alcuna ulteriore positiva registrazione del sesso accanto a quella di ‘maschile’ o ‘femminile’.

Le decisioni contestate con il ricorso costituzionale si fondano su queste disposizioni. Esse ledono la persona ricorrente nel suo generale diritto alla tutela della personalità ai sensi dell’articolo 2, comma 1, in combinato disposto con l’articolo 1, comma 1 della Costituzione e infrangono il divieto di discriminazione a causa del sesso ai sensi dell’articolo 3, comma 3 primo periodo della Costituzione[5].

I

L’articolo 21, comma 1 numero 3, in combinato disposto con l’articolo 22 comma 3 della legge sullo stato civile, è in contrasto con il diritto della personalità nella sua espressione di tutela dell’identità sessuale. Il diritto generale alla tutela della personalità protegge l’identità sessuale anche di quelle persone che non possono essere ascritte né al sesso femminile né al sesso maschile. Si configura un’ingerenza nel loro diritto fondamentale, perché il vigente diritto sullo stato civile costringe a registrare il sesso, ma non consente nessun’altra registrazione del sesso che quelle di maschile o femminile. Quest’ingerenza in un diritto fondamentale non è giustificata.

1. Il diritto generale alla tutela della personalità protegge l’identità sessuale della persona ricorrente.

1. L’articolo 2, comma 1 della Costituzione federale garantisce a ciascuno il diritto al libero sviluppo della propria personalità. Questo diritto fondamentale comprende, accanto alla comune libertà di azione, il generale diritto alla tutela della personalità, ai sensi dell’articolo 2, comma 1, in combinato disposto con l’articolo 1, comma 1 della Costituzione. Quest’ultimo completa, come diritto di libertà ‘innominato’, i diritti di libertà speciali e ‘nominati’ che parimenti proteggono elementi costitutivi della personalità (vedi la nostra sentenza 54,148[6]). Una delle funzioni del generale diritto alla tutela della personalità è dunque di assicurare le condizioni di base perché una persona possa sviluppare autonomamente la propria individualità e possa proteggerla (vedi le nostre sentenze 35,202<220>; 79,256<268>; 90,263<2270>; 11,7202<225>). Il generale diritto alla tutela della personalità protegge solo quegli elementi dello sviluppo o della personalità che, senza essere oggetto di specifiche garanzie di libertà della Costituzione, non sono tuttavia inferiori a queste nel loro significato costitutivo per la persona umana (vedi le nostre sentenze 79,256<268>; 99,185<193>; 120,274<303>). Esso, dunque, non tutela contro tutto ciò che potrebbe in qualunque modo impedire l’autonomo sviluppo della personalità. Ciò posto, nessuna persona è in grado di sviluppare la propria individualità in modo indipendente dalle circostanze esterne e senza appartenenze. La protezione di chiusura prevista dal generale diritto alla tutela della personalità interviene però quando lo sviluppo autonomo e la difesa della personalità sono specificamente posti in pericolo (vedi la nostra sentenza 141,186 <201, paragrafo 32>).
3. Il generale diritto alla protezione della personalità protegge anche l’identità sessuale (vedi le nostre sentenze 1,151<14 e ss.>; 116,243<259 e ss.>; 121,175<190 e ss.>; 128,109<123 e ss.>), che di regola è un aspetto costitutivo della propria personalità. L’attribuzione a un sesso assume difatti un’enorme importanza per l’identità individuale alla luce delle circostanze esistenti; tipicamente, assume una posizione chiave tanto nella coscienza di sé di una persona quanto anche nel modo in cui l’interessato viene percepito dagli altri. L’appartenenza a un sesso ha un ruolo importante negli eventi della vita quotidiana: l’ordinamento disciplina i diritti e doveri della persona anche in relazione al sesso, ma in verità anche al di là di specifici vantaggi giuridici molte volte il sesso è il fondamento stesso per l’identificazione di una persona, avendo l’appartenenza a un sesso un significato fondamentale nella vita quotidiana. Lo stesso determina invero come ci si debba rivolgere alle persone o quali aspettative si indirizzino all’aspetto esteriore, all’educazione o al comportamento di una persona.È tutelata anche l’identità sessuale di quella persona, che non possa attribuirsi né al sesso maschile né al sesso femminile. Queste persone potrebbero probabilmente sviluppare senza ostacoli la propria personalità se alla attribuzione del sesso in linea generale fosse attribuito un significato più ristretto. Però, alla luce delle circostanze presenti essa è un aspetto particolarmente rilevante della percezione esterna nonché della propria comprensione della personalità. Anche la persona ricorrente sottolinea il significato pratico dell’attribuzione del sesso e mette in rilievo che l’identità sessuale alla luce di queste circostanze è un elemento costitutivo della propria personalità.

1. La disposizione adottata con l’articolo 21, comma 1 numero 3 in combinato disposto con l’articolo 22, comma 3 della legge sullo stato civile incide sul generale diritto alla personalità nella sua espressione di tutela dell’identità sessuale e pone specificamente a rischio lo sviluppo e l’autenticità della personalità della persona ricorrente quanto alla sua identità sessuale.

1. A) Le disposizioni contestate in via mediata[7] incidono sul generale diritto alla tutela della personalità nella sua espressione di tutela dell’identità sessuale. L’ordinamento sullo stato civile costringe a registrare il sesso, ma non consente alla persona ricorrente, il cui sviluppo sessuale presenta delle varianti nei confronti dello sviluppo o sessuale maschile o femminile e non si inquadra durevolmente né nel sesso maschile né nel sesso femminile, alcuna registrazione del sesso nello stato civile che corrisponda alla sua identità sessuale (vedi quanto al carattere di ingerenza le nostre sentenze 49,286<298>; 60,123<132 e ss.>; 116,243<259 e ss.>; 121,175<190 e ss.>; 128,109<124>). Secondo l’articolo 21, comma 1 numero 3 della legge, il sesso di una persona deve essere registrato nel registro degli atti di nascita ai fini delle norme sullo stato civile. Sono a disposizione come positive facoltà di registrazione a tal fine solo il sesso femminile e il sesso maschile e non un’ulteriore possibilità di registrazione del sesso, come si desume dall’articolo 22, comma 3 della legge, per cui deve essere registrato nel registro degli atti di nascita senza indicazioni l’evento di stato civile in cui il bambino non possa essere ascritto né al sesso femminile né al sesso maschile. Una registrazione positiva non può aver luogo nel registro degli atti di nascita. Di conseguenza, la persona ricorrente deve accettare una registrazione che non corrisponde alla sua identità sessuale, protetta come diritto fondamentale.

Invero, la ricorrente ai sensi dell’articolo 22, comma 3 ha la possibilità di cancellare l’annotazione del suo sesso nel registro delle nascite. Tale possibilità non elimina tuttavia l’ingerenza nel diritto fondamentale: la persona ricorrente resterebbe pregiudicata nella sua identità sessuale, non solo dall’errata registrazione come donna, ma nell’ambito della vigente situazione giuridica anche dalla scelta della variante di legge ‘senza indicazione di sesso’. Tramite la registrazione del sesso ‘aperta’ non sarebbe rappresentato che ella si concepisce invero non come una donna o come un uomo ma anche non come priva di sesso, avendo secondo il proprio modo di sentire un sesso al di là del maschile o del femminile. La ‘mancanza di indicazioni’ fa restare ciò immutato nel modello fondamentale, esclusivamente binario, di appartenenza a un sesso, e desta l’impressione che il riconoscimento giuridico di un’ulteriore identità sessuale non sia preso in considerazione e che l’annotazione del sesso non sia ancora stata diligentemente chiarita o non abbia ancora condotto a una soluzione, o sia stata dimenticata (si omette la dottrina).

1. B) Se l’ordinamento sullo stato civile pretende una registrazione del sesso, ma allo stesso tempo nega a un soggetto il riconoscimento, ai sensi di tali norme, della propria identità sessuale e dell’autonomo sviluppo e della salvaguardia della propria personalità, sono specificamente messi a rischio [i seguenti diritti fondamentali, ndT]:

1. AA) Alla luce delle presenti circostanze il riconoscimento ai fini dell’ordinamento sullo stato civile ha un effetto istitutivo ed espressivo dell’identità. Lo stato civile personale non è una nota a margine, ma secondo la legge è ‘la posizione di una persona all’interno dell’ordinamento giuridico’ ai sensi dell’articolo 1, comma 1 della relativa legge. Con lo stato civile, il soggetto viene descritto secondo i criteri previsti dalla legge; esso descrive l’identità giuridicamente rilevante di un soggetto nei punti centrali. Pertanto l’impedimento del riconoscimento ai sensi dello stato civile dell’identità sessuale pone specificamente a rischio l’autonomo sviluppo e la tutela della personalità di un soggetto già di per sé, indipendentemente dalle conseguenze che siano collegate al di fuori dell’ordinamento dello stato civile alla indicazione del sesso.

L’annotazione ai sensi della legge sullo stato civile, in sé considerata, assume invero un significato specifico per l’identità sessuale in quanto lo stesso ordinamento dello stato civile esige l’indicazione della attribuzione di un sesso. Se non lo facesse, se la concreta appartenenza a un sesso di una persona non avesse alcuna ricaduta sul suo status personale, lo stesso non minaccerebbe lo sviluppo o la tutela della personalità in modo specifico. Si tratterebbe, quanto al sesso, di una caratteristica che non avrebbe alcuna rilevanza sullo stato civile. Una pretesa non collegata alla concreta situazione giuridica al riconoscimento ai sensi delle leggi di stato civile dei segni d’identità preferiti, non risulta infatti di per se dal diritto fondamentale alla tutela generale della propria personalità.

Secondo l’articolo 21, comma 1 numero 3 della legge sullo stato civile lo stato di una persona attualmente comprende anche il sesso. Nonostante molteplici riforme dell’ordinamento sullo stato civile, il legislatore ha tenuto ferma la registrazione del sesso come segno di connotazione per lo status di una persona. Se il legislatore attribuisce al sesso un’enorme rilevanza tanto per la definizione di una persona quanto per la sua posizione giuridica, il riconoscimento ai fini dello stato civile della concreta appartenenza di una persona a un sesso già in sé e per sé considerato ha un effetto costitutivo ed espressivo dell’identità, senza che ciò dipenda da quali conseguenze giuridico materiali una registrazione dello status delle persone abbia al di fuori delle norme sullo status medesimo (vedi, quanto all’autonoma rilevanza della registrazione come diritto fondamentale per il caso della transessualità, già la nostra sentenza 49,286<297 e ss.>; vedi anche, quanto all’utilizzo del nome, le nostre sentenze 104,373<385>; 109,256<266>; 1,151<24>; si omette la dottrina). Alla luce di questi presupposti, se l’identità sessuale di un soggetto non trova alcun riconoscimento nello status della persona, ciò mette in pericolo in modo specifico l’autonomo sviluppo e la tutela della personalità.

1. BB) In particolare, la necessità di una indicazione del sesso ai fini dello status personale in combinazione con le limitate possibilità di annotazione mette in difficoltà l’interessato a comportarsi in pubblico e ad essere considerato dagli altri in pubblico come quella persona da un punto di vista sessuale. Il modo in cui un soggetto si rappresenti e sia percepito dagli altri in pubblico è tuttavia significativo per le possibilità del libero sviluppo della sua personalità e può dar luogo a specifiche minacce (vedi le nostre sentenze 99,185<193>; 114,339<346>; 1,191<24>; dottrina omessa). Che il diritto sullo status delle persone esiga l’annotazione del sesso, ma che non consenta ai soggetti qui interessati alcuna annotazione del sesso nel registro delle persone conforme alla loro percezione di sé, comporta che gli stessi non vengano percepiti nella loro identità individuale, e non trovino riconoscimento, nello stesso modo e con la stessa ovvietà che occorre per i soggetti maschili o femminili. Come il ricorrente plausibilmente sottolinea, spesso l’individuo non può facilmente superare con la propria apparenza pubblica l’iscrizione del sesso ai fini dello stato civile.

1. L’ingerenza non è giustificata. Le disposizioni normative che sono alla base delle decisioni giudiziarie sono incostituzionali, poiché un obbligo di indicare il sesso ai fini dello stato civile, in combinazione con il diniego di un’ulteriore positiva possibilità di registrazione al di là di ‘maschile’ o ‘femminile’, non è sorretto da alcun legittimo fine che sia appropriato, necessario e proporzionale al fine di ottenere legittimamente tale regolamentazione.

1. A) La Costituzione non obbliga a regolamentare lo status delle persone con riguardo al sesso esclusivamente in modo binario. Non obbliga né a prevedere normativamente che il sesso sia una parte dello status della persona, né è contraria a un riconoscimento ai fini delle disposizioni sullo stato civile di una identità sessuale ulteriore al di là di quella maschile e di quella femminile.

Invero, una determinazione concettuale del sesso esclusivamente per gli uomini e le donne non si deduce dalla Costituzione. Dall’obbligo di eguale trattamento dell’articolo 3, comma 2 della Costituzione deriva che le discriminazioni sociali esistenti tra uomini e donne devono essere eliminate. La direzione di attacco della norma è soprattutto quella di eliminare la discriminazione riferita al sesso a svantaggio delle donne (vedi la nostra sentenza 85191<207>; e varia altra dottrina, che si omette) ma non di determinare un inquadramento dei sessi nello stato civile o di escludere un’ulteriore categoria sessuale al di là del maschile e del femminile. La Corte costituzionale ha in precedenza stabilito che il nostro ordinamento giuridico e la nostra vita sociale partono dal principio che ogni persona sia o di sesso maschile o di sesso femminile (vedi la nostra sentenza 49,286<298>), ma non si trattava già allora della constatazione che una sessualità binaria sia necessariamente presupposta dalla Costituzione, ma di una mera descrizione della comprensione sociale e giuridica dell’appartenenza a un sesso dominante in quel momento.

1. B) Che l’articolo 22, comma 3 della legge sullo stato civile non consenta una terza possibilità di far positivamente registrare nel registro delle nascite un sesso, non può essere giustificato con gli interessi di terzi. Lo status personale degli uomini e delle donne rimane intatto con l’apertura di un’ulteriore possibilità di registrazione. Questo vale anche per le persone con varianti dello sviluppo sessuale che si identificano egualmente con il sesso maschile e il sesso femminile e che sono e vogliono corrispondentemente essere registrati. Con la mera apertura della possibilità di un’ulteriore annotazione del sesso, nessuno è costretto ad identificarsi in questo ulteriore sesso. La possibilità di un’ulteriore annotazione del sesso aumenta le opzioni delle persone con una variante dello sviluppo sessuale che non sono rappresentate nella registrazione come uomo o donna, senza togliere loro alcuna delle possibilità che il diritto offre sinora. In un sistema normativo che prevede l’annotazione del sesso, le possibilità attualmente sussistenti per le persone con varianti dello sviluppo sessuale di farsi registrare come maschi o femmine o senza l’indicazione di sesso rimangono in vigore.
2. C) Che non sussista alcuna possibilità di poter registrare un ulteriore sesso, non è giustificato dalla circostanza che all’introduzione di una terza possibilità positiva di registrazione in un periodo di transizione possa essere connesso un costo burocratico e finanziario. È vero che debbano essere prima essere creati i presupposti tecnici e formali per l’istituzione di un ulteriore sesso, ma a fronte della lesione di un diritto fondamentale che implica di essere ignorati dall’ordinamento giuridico quanto alla propria identità sessuale, dovrebbe essere accettato il maggiore impegno causato dall’introduzione della facoltà di una terza unitaria indicazione. Per contro non deriva dal generale diritto al rispetto della personalità, una pretesa alla registrazione ai fini della legge sullo status delle persone dei tratti identitari riferiti relativi al sesso, restando nella facoltà del legislatore di rinunciare del tutto alla annotazione del sesso nelle questioni relative all’ordinamento sullo stato civile.
3. D) Il divieto di una ulteriore unitaria positiva possibilità di registrazione non si giustifica in ragione di interessi dello Stato di certezza giuridica. Sin tanto che l’identificazione giuridica delle persone de lege lata avviene in base al loro sesso, e singoli doveri e diritti sono attribuiti dal diritto vigente in base al sesso, la registrazione del sesso ai fini dello status delle persone comporta che questa identificazione e attribuzione si verifichi in modo sicuro e univoco (vedi la nostra sentenza 128109<129>). Il che tuttavia non giustifica che ai sensi dell’articolo 22, comma 3 della legge non possa essere annotato nel registro dello stato civile alcun altro sesso che quello maschile o quello femminile.

Mediante la concessione dell’annotazione positiva di un sesso ulteriore a mezzo di una terza indicazione unitaria (vedi la dottrina citata), non sorgono problemi di certezza giuridica che, in ogni caso, non si pongano già secondo la legge vigente. Potrebbero verificarsi incertezze quando una normativa al di fuori dell’ordinamento sullo stato civile alluda al sesso e presupponga che la persona sia o di sesso femminile o di sesso maschile. Come potrebbe comportarsi una persona che sia ascritta a un altro sesso sarebbe allora, invero, oscuro. Questa difficoltà sussiste però già allo stesso modo secondo il diritto vigente, quando l’indicazione del sesso ai sensi dell’articolo 22, comma 3 della legge rimanga aperta [senza indicazione del sesso, ndT]. In questo caso un’attribuzione al sesso maschile o al sesso femminile è del pari impossibile, poiché il diritto materiale non regola quali prescrizioni che si riferiscano al sesso debbano essere valide, senza che il legislatore abbia emanato peculiari normative per i soggetti senza indicazione del sesso. Se fosse possibile un’ulteriore positiva annotazione del sesso dovrebbero pertanto essere chiarite le stesse questioni che si pongono anche in caso di non registrazione del sesso, già possibile de lege lata. L’annotazione positiva di un ulteriore sesso potrebbe inoltre essere più chiara poiché, al contrario di una, durevole, annotazione aperta di sesso, non trasmette la falsa impressione che l’annotazione sia avvenuta per errore.

Anche la durevolezza dello stato civile della persona non è pregiudicata dall’opzione di un’ulteriore annotazione del sesso, poiché con la mera creazione di un’ulteriore possibilità di annotazione quanto al sesso non si rende alcuna dichiarazione quanto ai presupposti del cambio dello stato civile di una persona.

II

L’articolo 21, comma 1 numero 3 della legge in combinato disposto con l’articolo 22, comma 3 della stessa, in quanto esclude la registrazione di un sesso al di là delle categorie ‘maschile’ e ‘femminile’, confligge anche con il particolare divieto di discriminazione di cui all’articolo 3 comma 3 – primo periodo della Costituzione.

Le disposizioni mediatamente qui poste in discussione discriminano persone che non sono di sesso maschile o femminile e che si riconoscono durevolmente in un altro sesso. L’articolo 3 comma 3 primo periodo della Costituzione tutela non solo gli uomini e le donne ma anche le persone che non si riconoscono in queste due categorie nella loro identità sessuale a fronte delle discriminazioni a causa del loro sesso. La discriminazione in questione non è giustificata.

1. L’articolo 21, comma 1 numero 3 della legge in combinato disposto con l’articolo 22, comma 3 della stessa, discrimina le persone che non sono di sesso maschile o femminile e che si identifichino durevolmente in un altro sesso a causa del loro sesso. Secondo l’articolo 3, comma 3 primo periodo della Costituzione, il sesso, fondamentalmente, non può essere utilizzato come punto di riferimento per una differenza di trattamento giuridica. Ciò vale anche quando una normativa non sia diretta a una differenza di trattamento vietata secondo l’articolo 3, comma 3 della Costituzione, ma persegua in prima battuta altri fini (vedi la nostra sentenza 85,191<206>). L’articolo 21 comma, 1 numero 3 in combinato disposto con l’articolo 22, comma 3 della legge tratta in modo ineguale persone che non sono di sesso maschile o femminile e li discrimina a causa del loro sesso nella misura in cui questi, al contrario degli uomini e delle donne, non possano essere registrati conformemente al loro sesso. L’articolo 22, comma 3 della legge consente espressamente solo la registrazione come ‘maschile’ o ‘femminile’. Queste persone, nel vigente ordinamento dello stato civile, debbono accettare o la scorretta attribuzione a uno dei due enunciati sessi, o un’annotazione che desta l’impressione che non abbiano alcun sesso.
2. L’articolo 3, comma 3 prima frase della Costituzione protegge non solo gli uomini dalla discriminazione a causa del loro sesso maschile e le donne dalla discriminazione a causa del loro sesso femminile, ma anche le persone che non si ascrivono a queste due categorie nella loro identità sessuale, dalle discriminazioni a causa di questo genere che non è né maschile né femminile (si omette la dottrina).

Il fine dell’articolo 3, comma 3 prima frase della Costituzione è quello di proteggere gli appartenenti a gruppi strutturalmente a rischio di discriminazione (vedi la nostra sentenza 88,87<96> e altra dottrina, che si omette). La vulnerabilità delle persone la cui identità sessuale non è né maschile né femminile, è particolarmente elevata in una società regolata in modo fondamentale secondo modelli sessuali binari. Il valore dell’articolo 3, comma 3 primo alinea della Costituzione consente senz’altro di includerli in quella tutela. L’articolo 3, comma 3 prima frase della Costituzione si esprime in generale, senza limitazioni di ‘sesso’, cui può ricondursi anche un sesso al di là del maschile del femminile.

In una prospettiva sistematica, non sussiste alcun contrasto con il precetto di eguaglianza di trattamento di cui all’articolo 3, comma 2 della Costituzione che parla solo di uomini e donne (si omette la dottrina). Così si esprime la lettera del comma 3 che, diversamente dal comma 2, non parla di uomini e donne, ma in generale di ‘sesso’. Ma, soprattutto, l’articolo 3, comma 3 della Costituzione, nei confronti dell’articolo 3, comma 2, ha un significato a sé stante che spiega la più ristretta versione del comma 2. Il contenuto normativo aggiuntivo dell’articolo 3, comma 2, rispetto al divieto di discriminazione di cui all’articolo 3, comma 3, consiste in ciò che esso enuncia un dovere di eguaglianza di trattamento che estende anche alla realtà sociale: v. la nostra sentenza 85,191< 206 e ss.>. Dal 1994 l’articolo 3, comma 2 seconda frase della Costituzione sottolinea l’effettiva imposizione dell’eguaglianza giuridica tra i sessi.

La storia della genesi della norma, del pari, non si oppone all’assunto che l’articolo 3, comma 3 prima frase della Costituzione comprenda la discriminazione a causa di un ulteriore sesso. Che il Costituente, nel 1949, nel formulare l’articolo 3, comma 3 prima frase della Costituzione potesse avere a mala pena in vista persone di un ulteriore sesso, non impedisce l’interpretazione costituzionale che queste persone, alla luce delle conoscenze odierne su ulteriori identità sessuali, siano incluse nella tutela contro le discriminazioni.

Anche la decisione del legislatore che ha emendato la Costituzione, di non includere nell’articolo 3, comma 3, il connotato della identità sessuale – indipendentemente dalle differenze di significato tra identità di sesso e identità sessuale-, non rileva contro una larga interpretazione del connotato ‘sesso’. Infine, l’inserimento del connotato dell’identità sessuale non fu rifiutato a causa di considerazioni contenutistiche contro l’ambita tutela dalle discriminazioni a causa dell’identità sessuale, ma con l’argomento che questa fosse giuridicamente già realizzata; la tutela mediante l’articolo 3, comma 1 della Costituzione di fronte alle discriminazioni a causa dell’identità sessuale può coincidere, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, con la tutela di cui all’articolo 3, comma 3.

Inoltre, anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha interpretato in senso lato la tutela dalle discriminazioni riferite al sesso includendo le discriminazioni che hanno la loro causa nel cambiamento di sesso (CGUE, sentenza del 30 aprile 1996, P.S. v. Cornwall City Council in C-13/94[8]).

3. La discriminazione non è giustificata, come osservato, a questo scopo da una solida ragione.

C

I

1. Il contrasto con la Costituzione di una prescrizione normativa contestata in via mediata con il ricorso costituzionale di regola conduce alla sua nullità ai sensi dell’articolo 95 comma 3 secondo periodo della legge sulla Corte costituzionale[9], ma qui viene in considerazione solo un’incongruenza poiché il legislatore ha a disposizione più possibilità per eliminare la discriminazione dell’interessato (vedi la nostra sentenza 133,59). Invero, il legislatore potrebbe, in linea generale, rinunciare a un’annotazione del sesso ai sensi della legge di stato civile. Ma può, invece, anche per le persone interessate, oltre alla sussistente opzione di non apporre alcuna annotazione del sesso ai sensi dell’articolo 22, comma 3 della legge sullo stato civile, prevedere la possibilità di scegliere una unitaria positiva indicazione di un sesso che non sia maschile o femminile. L’opzione di un’ulteriore annotazione di sesso può essere conformata legislativamente in diversi modi. In particolare, il legislatore non è limitato alla scelta di una delle indicazioni perseguite dalla persona richiedente nel procedimento speciale.
2. In conseguenza della stabilita incongruenza, i giudici e le autorità amministrative non possono più applicare le norme in esame. Il legislatore deve entro il 31 dicembre 2018 adottare una nuova normativa. I processi in cui una persona con varianti dello sviluppo sessuale, che non si riconosca permanentemente né nel sesso maschile né in quello femminile e che aspiri alla annotazione di un’altra indicazione del sesso rispetto a quello maschile o femminile, devono essere sospesi fino ad una nuova regolamentazione.

[1] Sindrome di Turner, caratterizzata dall’assenza di un cromosoma X in persone apparentemente di sesso femminile, con una incidenza statistica media di un nato su 2500.

[2] Personenstandgesetz. PStG, https://www.gesetze-im-internet.de/pstg/BJNR012210007.html . Dette norme dispongono:

Art 21 co 1 n 3 PstG: “Nel registro delle nascite sono annotati:—3) il sesso del bambino: Art. 22 co 3: se il bambino non può essere ascritto né al sesso maschile né a quello femminile, allora l’evento di stato civile dev’essere registrato senza tale indicazione”.

[3] Legge Fondamentale, Grundgesetz (GG). http://ospitiweb.indire.it/~costituz/estero/germania.htm

[4] Proponibile dal soggetto leso nei suoi diritti fondamentali, art 94 co. 4 a GG, vedi anche l’art 90 BverfGG che presuppone, salva l’urgenza, il previo ricorso al giudice competente (https://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/BJNR002430951.html )

[5] Queste disposizione del GG recitano: art 1 co 1: “La dignità dell’uomo è intangibile. E’ dovere di ogni potere dello stato rispettarla e proteggerla. Art 2 co 1:   Ognuno ha diritto al libero sviluppo della propria personalità, in quanto non violi i diritti degli altri e non trasgredisca l’ordinamento costituzionale o la legge morale. Art. 3 co 3 : Nessuno può essere discriminato o privilegiato per il suo sesso, per la sua nascita, per la sua razza, per la sua lingua, per la sua nazionalità o provenienza, per la sua fede, per le sue opinioni religiose o politiche”.

[6] Le sentenze del BverfG si citano indicando prima il numero del volume della Raccolta Ufficiale, poi quello della relativa pagina aggiungendo tra trattini, qui <153>, il numero di pagina della sentenza ov’è scritto quanto si cita. Vedi per la Raccolta Ufficiale, http://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Entscheidungen/Entscheidungen/BVerfGE.html.

[7] In via mediata perché il ricorrente contesta la lesione di esse giusta la loro applicazione da parte del giudice prima adito.

[8] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:61994CJ0013&from=IT

[9] Bundesverfassungsgerichtsgesetz, https://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/BJNR002430951.html, BverfgG: “Se il ricorso di costituzionalità contro una legge è accolto, allora la legge deve essere dichiarata nulla”.

*Avvocato dello Stato