L’interesse superiore del minore vieta la restrizione dell’adozione alle sole coppie eterosessuali

Pubblichiamo l’impeccabile ed avvincente nota dell’avv. dello Stato R. De Felice alla sentenza della Corte costituzionale colombiana depositata nel febbraio u.s. che ha riconosciuto il diritto delle coppie omosessuali all’adozione congiunta. Un esempio di giurisprudenza costituzionale attenta ai valori ed ai diritti fondamentali.

CORTE COSTITUZIONALE DELLA REPUBBLICA DI COLOMBIA – Sentenza 4 novembre 2015 (depositata il 15 febbraio 2016) n. C-683/15- Presidente CALLE CORREA- Estensore PALACIO PALACIO – Estrada Vélez et al.

(Costituzione della Colombia, art. 44; artt. 64, 66 e 68 L 1098/2006; art 1 L 54/1990)

 Le disposizioni degli articoli 64, 66 e 68 co 5 del Codice dell’Infanzia e dell’Adolescenza, approvate con Legge 1098/2006, e l’articolo 1 della Legge 54/1990 sulle unioni coniugali di fatto, laddove escludono dalla adozione congiunta le coppie omosessuali coniugate o permanenti, sono efficaci condizionatamente al presupposto che in virtù dell’interesse superiore del minore e nel suo ambito di applicazione siano comprese anche le coppie dello stesso sesso costituenti una famiglia

di Roberto De Felice *

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La Colombia ha – nonostante l’opposizione di un legislatore conservatore – lentamente adeguato il proprio ordinamento al fine di riconoscere alle coppie gay e lesbiche il diritto di ‘formalizzare il suo vincolo’ e quello di adottare congiuntamente, ovvero di adottare il figlio del partner.

Occorre prendere le mosse dalla Legge 54/1990 sulla disciplina delle convivenze, che, pur precisando al suo articolo 1 che la sua portata era limitata alle coppie eterosessuali, istituiva un regime giuridico di tutela per le coppie di fatto. Precisamente, le unioni familiari non coniugali, dopo due anni, assumono ex lege lo status di unioni di fatto e i relativi (limitati) diritti, generalmente di carattere patrimoniale. La legge, invero, si limita a stabilire che esista una comunione legale sui frutti del proprio lavoro, ma è stata richiamata da altri testi legislativi in altri settori dell’ordinamento. In particolare, e ai fini che qui interessano, il Codice dell’Infanzia e dell’Adolescenza prevede per i partner la possibilità di richiedere l’adozione congiunta di un figlio, ovvero per un partner di adottare i figli dell’altro (in questo caso, con esclusione di ogni effetto estintivo della parentela con l’altro genitore biologico ma con acquisizione della parentela di una terza famiglia, quella dell’adottante^[1]). Anche nel caso della Stepchild Adoption l’adottante – esentato dai requisiti relativi all’età- dovrà dimostrare la sua idoneità genitoriale. E’ ammessa l’adozione di maggiorenni nel solo caso di convivenza biennale iniziata prima del compimento della maggiore età; è altresì ammessa l’adozione da parte di persona non coniugata né soggetta al regime della L 54/1990 grazie alla successiva L 1098/06.

Però, stante il richiamo fatto dalla L 1098/2006 alla coppia eterosessuale di cui alla L 54/90, l’adozione non poteva essere realizzata congiuntamente né da coppie omosessuali (non ammesse al matrimonio e non destinatarie della Legge 54) né – come Stepchild Adoption, all’interno di coppie stabili omosessuali, cui nemmeno era applicabile la Legge 54.

Il 18 febbraio 2007, tuttavia, la Corte Costituzionale, con sentenza C-075/07, ritenendo lesivo della dignità umana garantita dalla Costituzione la assenza di qualunque tutela per le coppie omosessuali stabili dichiarava la incostituzionalità della legge nella parte in cui non si applicava a tali coppie; con la successiva sentenza C-811/07, per le stesse ragioni, estendeva loro i benefici della sicurezza sociale; con la sentenza C-336/08 estendeva la reversibilità della pensione al partner superstite, sempre in nome della dignità umana e in mancanza di alcuna giustificazione razionale per una discriminazione in tal senso. Con sentenza C-029/09 erano estese a tali coppie le disposizioni di ben 42 norme (tra le quali la inesistenza dell’obbligo di deporre contro il partner). Dunque la Corte Costituzionale di quella Nazione, a differenza dei vaghi intendimenti espressi nella nostra Corte Cost. 138/10 di verificare punto per punto se l’ordinamento vulnerasse il principio di eguaglianza nei confronti delle coppie omosessuali, ha proceduto speditamente a estendere a dette coppie e ai partner delle stesse i diritti non riconosciuti dalla legislazione in vigore.

Venendo al diritto di famiglia, con la storica decisione C-577/11 del 26 luglio, la Corte accoglieva in parte il ricorso per la declaratoria di incostituzionalità dell’articolo 113 del Codice Civile colombiano, che definisce il matrimonio come unione eterosessuale. La decisione premette che la categoria dell’orientamento sessuale è un criterio sospetto di discriminazione, che la Costituzione protegge ogni tipo di famiglia, e che la eterosessualità (come la consanguineità) non è un predicato necessario della istituzione familiare. D’altro canto, nonostante la ammissione di tali coppie alle unioni civili e a molti altri istituti (di diritto previdenziale, assistenziale, sugli alimenti) disposta dalla stessa Corte, residuava una marcata differenza di tutela rispetto alla famiglia matrimoniale eterosessuale. Quindi o il legislatore avrebbe dovuto estendere a tali coppie il matrimonio, o doveva creare un istituto ad hoc che conferisca alle coppie omosessuali diritti prossimi a quelli derivanti dal matrimonio. Ove non avesse provveduto entro il 20.6.13, tali coppie avrebbero potuto formalizzare davanti a un notaio o a un giudice un ‘’vincolo contrattuale’’ che producesse l’effetto di eliminare tale deficit di tutela. Il termine è scaduto inutilmente. Nella prassi, alcuni giudici^[2] hanno cominciato a rogare contratti di matrimonio; una nuova decisione della Corte Costituzionale, di prossima pubblicazione, ha chiarito che il vincolo in questione era quello matrimoniale. Frattanto, con circolare del 2 marzo 2016, del tutto opposta a nota circolare del Governo Italiano (http://www.siallafamiglia.it/circolare-del-ministro-degli-interni-alfano-sulla-trascrizione-nei-registri-dello-stato-civile-dei-matrimoni-tra-persone-delo-stesso-sesso/ ), l’Ufficio Centrale dello Stato Civile ha disposto di trascrivere i matrimoni di coppie omosessuali celebrati all’estero in modo valido secondo la lex loci actus (http://es.scribd.com/doc/301975240/Como-inscribir-en-Colombia-matrimonio-civil-de-parejas-del-mismo-sexo-celebrado-en-el-extranjero ).

Addirittura, con riferimento alla trascrizione dell’atto di nascita di due minori come figli di una coppia gay che aveva fatto ricorso alla GPA in California, l’alto Consesso, in un’azione di tutela^[3] (Amparo), con sentenza T-696/15 del 12 novembre 2015, confermava la decisione del Tribunale di Medellín che aveva accolto il reclamo della coppia avverso il diniego di trascrizione, atto amministrativo suscettibile di tale azione di tutela,  poi rimettendo gli atti alla Corte Costituzionale ai sensi dell’art 86  della Costituzione. Il diritto dei minori a non essere separati dalla famiglia di origine, fondamentale ai sensi dell’articolo 44 della Costituzione, non può essere compresso, né possono esserlo i loro diritti ad acquisire la cittadinanza colombiana e quello alla capacità giuridica (che comprende l’attitudine a essere titolari del rapporto di filiazione) in modo arbitrario e discriminatorio. In particolare, in base all’orientamento sessuale dei genitori, tali dichiarati in atto autentico e con apostille che doveva essere recepito dagli organi amministrativi di registrazione, che avevano invece opposto l’inesistenza di disposizioni che lo consentissero. Pertanto ordinava la relativa trascrizione. E’ interessante notare che il Ministero dell’Interno colombiano riferiva in giudizio alla Corte di avere adeguato il formulario di Stato Civile, consentendo la iscrizione nelle caselle ‘’padre’’ e ‘’madre’’ del registro anche di due persone dello stesso sesso.

In materia di Stepchild Adoption si segnalano due casi. Nel primo, deciso con sentenza T-617/14 del 28 agosto 2014, la Corte riformava la decisione relativa a un processo di Tutela (Amparo), resa in appello dal Tribunale Superiore di Antioquia, su ricorso di una coppia lesbica, che aveva –previo accordo notarile stipulato in Germania che esprimeva il consenso alla creazione di un vincolo giuridico tra la madre sociale e il bambino che sarebbe nato da un futuro intervento di IVF- richiesto tale adozione particolare, ma non la aveva ottenuta per il rifiuto della Defensoría de Familia locale (competente per la fase preliminare del procedimento di adozione in via amministrativa) di darvi corso. I giudici avevano concesso la Tutela (Amparo) limitatamente alla violazione del giusto processo, senza esprimersi sul merito, in primo grado e in appello, ma venivano censurati dalla Corte Costituzionale. Richiamando la decisione C-075/2007 e qualificata unione di fatto la coppia, verificato il requisito della convivenza di due anni previsto dal Codice della Infanzia e Adolescenza, riteneva violato anche sotto il profilo costituzionale il rifiuto opposto, che incideva sul diritto della piccola Lakmé a una famiglia, quella che la accudiva.

Con successiva sentenza 18 febbraio 2015 numero C-071/15, la Corte, su ricorso volto a dichiarare la incostituzionalità degli articoli 64,66 e 68 del Codice della Infanzia, e dell’art 1 della L 54/1990, accoglieva il ricorso quanto alla Stepchild Adoption, strumento indispensabile per la continuità affettiva ed educativa del minore allevato da coppia omosessuale, i cui diritti sarebbero posti a rischio in caso di morte del genitore biologico, ma lo respingeva quanto alla adozione congiunta, stimando non violato il principio diseguaglianza per le coppie omosessuali in quanto il legislatore avrebbe voluto dare rilevanza al principio di dualità sessuale dei genitori in modo non offensivo per le coppie stesse. Si osserverà come nella decisione qui commentata si ammette l’adozione congiunta per la lesione di altro parametro costituzionale, quello dell’interesse superiore del minore, onde evitare conflitti e ‘’blindare’’ la pronuncia.

Il caso in esame. Un ricorso diretto alla Corte.

Con sentenza C-683/15 del 4 novembre 2015, depositata in cancelleria il 15 febbraio dell’anno successivo la Corte Costituzionale della Colombia ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell’articolo 68 della legge 1098 del 2006, altrimenti denominata codice dell’infanzia e della adolescenza (d’ora in avanti menzionato come CIA). La norma, in particolare, definendo i requisiti degli adottanti, stabiliva che potessero avviare il procedimento adozionale tanto persone singole, quanto coniugi (e occorre specificare che all’epoca dell’approvazione della legge il concetto poteva riferirsi soltanto a una coppia di coniugi eterosessuali), così come le coppie conviventi da almeno due anni. Al comma 5 prevedeva altresì la possibilità di adottare il coniuge il figlio del coniuge o del convivente, in quest’ultimo caso dopo due anni di convivenza ininterrotta con il minore.

La Corte è stata adita ai sensi del quarto comma dell’articolo 241 della Costituzione da due ricorsi, poi riuniti, proposti da cittadini che lamentavano la incostituzionalità della norma. In particolare nel primo ricorso ci si doleva del combinato disposto del citato articolo 68 e dell’articolo 1 della legge 54 del 1990, che aveva cura di definire in termini necessariamente eterosessuali le unioni coniugali di fatto. I ricorrenti sono membri della clinica giuridica ( è un istituto di intervento in casi ‘’clinici’’ del diritto) dell’Istituto di teoria generale del diritto dell’Università di Medellín, e hanno denunciato la violazione degli articoli 13, 42 e 44 della Costituzione della Colombia, così come degli articoli 2, e 3.1 della convenzione sui diritti del minore e dell’articolo 19 della convenzione americana sui diritti umani. In effetti il combinato disposto di tali norme preclude l’adozione alle coppie di coniugi o di conviventi omosessuali, o almeno questo è il diritto vivente. I ricorrenti non solo ritengono che non vi sarebbe nessuna ragione obiettiva per discriminare le coppie omosessuali quanto all’accesso alla adozione, ma anche che la esclusione di esse dall’Istituto pregiudica lo stesso diritto dei minori abbandonati ad avere una famiglia riducendo la platea delle possibili famiglie adottanti e così ledendo il loro diritto fondamentale ad avere una famiglia. La Corte costituzionale, dopo avere rigettato richieste di ricusazione formulate dal Procuratore Generale della nazione contro due suoi magistrati, ha disposto istruttoria. In particolare ha invitato le facoltà di sociologia, psicologia, salute pubblica, scienza della salute e medicina di alcune università del paese, insieme al Ministero dell’Educazione, al Ministero della Salute e all’Istituto colombiano del benessere familiare a presentare le proprie deduzioni in relazione agli effetti che avrebbe potuto avere su dei minori il fatto di essere adottati da coppie dello stesso sesso. Veniva altresì invitato a dedurre l’Alto commissario delle Nazioni Unite in Colombia. La motivazione della decisione prende le mosse dalla relazione del Ministero della salute. Secondo tale autorità non esiste alcuna prova che l’adozione da parte di coppie dello stesso sesso faccia insorgere un rischio per la salute fisica o mentale dei minori, in quanto la letteratura e dottrina rilevanti in materia lo escludono. Al contrario, l’orientamento sessuale dei genitori è indifferente per lo sviluppo cognitivo e sociale dei minori. Per di più, in molti casi, come nell’adozione di minori ad alto rischio, tale forma di adozione può contribuire al loro benessere. Il Ministero cita le conclusioni della Accademia di Pediatria degli Stati Uniti d’America che esamina la dottrina disponibile dopo più di trent’anni di ricerca, secondo la quale l’orientamento sessuale dei genitori non ha alcun effetto sulla salute e il benessere dei loro figli minori, i quali, anzi possono soffrire una maggiore lesione del loro benessere dalle disparità di trattamento giuridiche e dall’ostilità sociale che può derivare da normative restrittive dirette alle coppie dello stesso sesso. Il ministero cita anche l’indagine realizzata dalla facoltà di pedagogia dell’Università di Amsterdam nel 2005 e altre fonti rilevanti.

 Il Procuratore Generale – che formulava le sue osservazioni- non negava la inesistenza di tali ipotizzati rischi, ma chiedeva il rigetto del ricorso sulla base del consolidato concetto di famiglia come istituzione fondamentale della società. La famiglia è una realtà sociologica ancor prima che giuridica ma il PG si rimetteva alla Corte costituzionale per risolvere i problemi dovuti alla interpretazione relativa delle norme denunciate nel senso di riservare alle sole coppie eterosessuali la possibilità di richiedere l’adozione.

Anche il difensore civico si associava al ricorso. L’Istituto Colombiano del benessere familiare si opponeva, al contrario, all’accoglimento del ricorso per la ritenuta sostanziale differenza tra le coppie omosessuali e quelle eterosessuali. Intervenivano in giudizio sei Facoltà giuridiche di diverse Università degli Studi, le quali con la sola eccezione di una Università cattolica aderivano al ricorso. In particolare l’unica facoltà giuridica dissenziente si richiama alla ‘’verità antropologica’’ che gli uomini e le donne sono complementari e al fatto biologico che la riproduzione dipende da un uomo e da una donna e che questo è il presupposto secondo cui i bambini hanno bisogno di una madre e di un padre, non senza aggiungere che, secondo un isolato studio sociologico, i bambini accuditi in una relazione stabile tra il padre e la madre avrebbero un miglior rendimento accademico, una migliore salute emotiva e bassi indici delinquenziali. Intervenivano anche alcune associazioni, tutte in senso favorevole all’accoglimento del ricorso, senza alcuna eccezione.

Il PG invece concludeva per il rigetto del ricorso. Superate le precedenti conclusioni prese in ordine alle osservazioni del ministero della sanità, invocava una precedente sentenza della Corte, la C-577/11. Detta sentenza pur avendo qualificato come famiglie le coppie formate da persone del medesimo sesso non aveva affrontato il tema dell’adozione.

L’assenza di un giudicato costituzionale previo.

Preliminarmente la Corte affronta la questione del contrasto tra la questione di costituzionalità posta e la soluzione (favorevole alla sola Stepchild Adoption) della propria sentenza C-071 del 2015. Si ricorda che la Corte in quella occasione ebbe a dichiarare incostituzionali le norme che precludevano alle coppie formate da persone dello stesso sesso l’adozione del figlio del coniuge o partner, ma non le norme che precludevano loro la adozione congiunta di un figlio che non fosse figlio biologico di uno dei due. La Corte risolve l’apparente contrasto richiamando i propri principi in tema di cosa giudicata costituzionale. Nel caso esaminato nella decisione che si commenta la Corte costituzionale precisa di non affrontare la questione di costituzionalità della norma che preclude la adozione congiunta ai coniugi o ai conviventi omosessuali sotto il profilo della discriminazione della coppia da loro costituita, bensì la esamina sotto il profilo del principio dell’interesse superiore del minore. Tale principio è contenuto nella dichiarazione dei diritti del fanciullo del 1989, ratificata dalla Colombia con legge 12 del 1991, e in quello strumento veniva esteso a tutte le misure concernenti il minore, giudiziarie o amministrative. Esso è consacrato dall’articolo 3 co 1 della convenzione stessa. Costituisce non solo un diritto soggettivo di ogni minore, ma anche una regola procedimentale e un canone fondamentale di interpretazione delle norme vigenti. A questo punto, occorre tenere conto dell’articolo 44 della Costituzione della Colombia: il citato articolo infatti enuncia come diritti fondamentali dei bambini: quello alla vita, all’integrità fisica, alla salute, alla sicurezza sociale, all’alimentazione equilibrata, al nome e alla cittadinanza, ad avere una famiglia, a non essere separati da essa, alla cura, amore, all’educazione, alla cultura, alla ricreazione e alla libera espressione delle loro opinioni. L’articolo 44 inoltre rinvia agli altri diritti consacrati dalle leggi e i trattati internazionali ratificati dalla Colombia tra cui appunto la Convenzione internazionale sui diritti del minore. In questo quadro le autorità della Colombia hanno l’obbligo di astenersi dal peggiorare le condizioni in cui si trovi il titolare di un diritto costituzionale al momento di assumere una decisione in ordine al diritto stesso. Ora, tanto l’articolo 44 della costituzione, quanto la convenzione internazionale dei diritti del fanciullo consacrano il diritto fondamentale dei minori di avere una famiglia e di non essere separati da questa. Ciò ha comportato, secondo la stessa Corte costituzionale, e proprio nella sentenza C-071/2015, sopra citata, che il diritto ad avere una famiglia non è riferito solamente alla comunità biologico- naturale legata alla generazione, ma si estende anche a persone non vincolate dalla consanguineità. Inoltre, già dalla pronunzia T-217/1994 la piena tutela costituzionale della famiglia biologica non comporta che la famiglia di fatto non sia oggetto di protezione e riconoscimento costituzionale, pertanto in questo senso il diritto del minore ad avere una famiglia non significa che questa debba essere necessariamente la propria famiglia biologica, ma anche che possa essere una delle molte altre strutture familiari esistenti come la famiglia ricomposta, la famiglia estesa, e molti altri casi. Lo Stato ha il preciso obbligo di intervenire in caso di rischio o di abbandono del minore da parte della propria famiglia e allo stesso tempo di proteggere i vincoli familiari già consolidati. Un Istituto particolare del diritto civile colombiano è ad esempio la familia de crianza^[4],  quella costituita da uno o più minori e da una coppia a loro non biologicamente collegata, laddove, a seguito di situazioni di affidamento temporaneo o anche solo di cura spontanea di questo o questi minori risulti forgiato un vincolo di affetto che abbia lo stesso significato sociale di quello della filiazione biologica. L’adozione è una delle misure con le quali lo Stato assicura il diritto e il diritto del minore a una famiglia. Ciò per supplire alle relazioni di filiazione mai conosciute o venute meno, ad esempio per morte o totale incapacità dei genitori. Principio fondamentale dell’adozione è anche qui il superiore interesse del minore, per cui l’adozione serve a dare una famiglia un bambino e non a dare un bambino a una famiglia. Tale diritto può realizzarsi nel seno di qualunque tipo di famiglia protetta dalla costituzione, tanto in quelle costituite da vincoli giuridici, quanto nelle famiglie di fatto. Anzi, proprio in applicazione dell’articolo 7 della Costituzione che riconosce e protegge la diversità etnica e culturale della nazione, non esiste un tipo unico privilegiato di famiglia ma un’evidente pluralismo nei diversi vincoli che le danno origine, naturali o giuridici, una delle cui modalità è la famiglia fondata da coppie del medesimo sesso, la cui protezione costituzionale è stata riconosciuta a partire dalla sentenza C-577/11 della medesima Corte.

Una esaustiva rassegna di diritto comparato

A questo punto la Corte opera una profonda digressione esaminando il diritto comparato e in particolare la circostanza che gran parte dei paesi europei, del Nordamerica e dell’Oceania riconoscono una qualche forma di adozione da parte di coppie dello stesso sesso sia congiunta sia come adozione del figliastro. Nel contesto latinoamericano esempi di legislazione che consentano a un simile tipo di adozione si trovano in Messico, Argentina, Uruguay e Brasile. La Corte ricorda il ruolo fondamentale svolto dalla giurisprudenza accanto a quello di numerosi corpi legislativi. Ricorda anche che in questo corpus legislativo e giurisprudenziale si è sempre affrontato il problema dell’adeguata tutela dell’interesse superiore del minore che, unanimemente non è stato ritenuto inciso da parte della circostanza che l’adozione sia realizzata da parte di una coppia omosessuale. Quello che realmente importa è l’attitudine della coppia a prendersi cura dello specifico bambino bisognoso di essere accolto in essa. La Corte compie quindi un esaustivo studio di diritto comparato soffermandosi in primo luogo sulla decisione della Corte Interamericana dei diritti umani del 24 febbraio 2012 nel caso Atala Riffo contro il Cile^[5]. Come si ricorderà l’attrice nel corso del proprio matrimonio aveva dato alla luce tre figlie. Dopo la separazione la attrice aveva ottenuto l’affidamento delle proprie figlie, ma dopo che la sua nuova compagna  cominciò a convivere con lei e con le minori le autorità giudiziarie di quel paese, su istanza del padre, le revocò l’affidamento, a opera (non dei giudici di merito ma) della Corte Suprema di Giustizia, che motivò la propria decisione con il potenziale pregiudizio che le bambine avrebbero potuto soffrire dalla società in ragione della loro convivenza con una madre omosessuale, e dal ritenuto egocentrismo della madre, consistito nell’iniziare una nuova convivenza omosessuale nello stesso focolare domestico in cui accudiva i figli, non senza citare il pregiudizio subito dalle minori per il fatto di non vivere in una famiglia tradizionale. La Corte Interamericana dei diritti dell’uomo dichiarò la responsabilità dello Stato cileno per avere leso la vita privata dell’attrice e delle sue figlie in ragione di un atto discriminatorio, dichiarando che non potevano essere ammissibili  illazioni, presunzioni,  stereotipi e considerazioni generali su caratteristiche personali dei genitori o sulle loro preferenze culturali rispetto a certi concetti tradizionali della famiglia e che l’interesse superiore del bambino non possa essere utilizzato a supporto della discriminazione contro la madre o il padre in ragione dell’orientamento sessuale di uno di essi. In particolare la Corte menzionava le relazioni scientifiche di due periti che avevano segnalato che la convivenza di minorenni con genitori omosessuali non danneggiava di per sé il loro sviluppo emotivo e psicologico, che secondo la dottrina pedagogica e psicologica comune le attitudini genitoriali delle coppie eterosessuali erano equivalenti a quelle delle coppie omosessuali e che lo sviluppo armonico e il benessere emotivo dei minori allevati da genitori lesbiche erano assolutamente comparabili a quello dei bambini dei minori allevati da genitori eterosessuali. In generale, l’orientamento sessuale è irrilevante per la formazione di vincoli affettivi dei minori con i loro genitori e non danneggia lo sviluppo dei bambini quanto al loro genere sia rispetto alla propria percezione di sé come uomini o donne, sia quanto al ruolo di genere, che infine al loro orientamento sessuale. Infine tali minori non erano più danneggiati dallo stile di vita dei genitori più dei figli di genitori eterosessuali. Accanto a questo precedente la Corte costituzionale cita il precedente della Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso X contro Austria^[6], dove si faceva questione della contrarietà con la CEDU dell’articolo 182 comma 2 del codice civile austriaco, che escludeva l’adozione del figlio del partner da parte di una persona che fosse dello stesso sesso del padre o della madre biologica in assenza di una relazione biologica con il minore stesso. La Corte di Strasburgo, in particolare, aveva statuito che le differenze di trattamento fondate sul sesso o l’orientamento sessuale sono soggette a un margine di apprezzamento limitato da parte dei singoli Stati membri del Consiglio d’Europa. Nel caso E.B. contro Francia^[7]la Corte di Strasburgo aveva accertato che le autorità competenti, in un caso di adozione da parte di persona non coniugata, avevano sostanzialmente fondato il loro diniego per la mancanza di un referente paterno nella famiglia della richiedente e per la mancanza di un impegno a seguire l’adottato da parte della sua compagna pertanto, sostanzialmente, sulla omosessualità della richiedente rigettandone, senza averne valutato le capacità educative, la domanda per puro pregiudizio. Nel caso Gas et Dubois^[8]sempre nei confronti della Francia, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo si era attestata sul concetto che rientrava perfettamente nel concetto di famiglia come protetto dall’articolo 8 CEDU anche la famiglia costituita da una coppia omosessuale e che ogni limitazione di diritti a coppie di questa natura doveva essere adeguatamente motivata e giustificata da uno Stato membro che l’avesse operata, indicando anche l’obiettivo che cercava di perseguire; l’onere della prova spettando esclusivamente al governo. In particolare nel caso il governo non aveva addotto alcun argomento specifico o studio scientifico che dimostrasse che una famiglia con due genitori dello stesso sesso non potesse far fronte alle necessità di un minore, al contrario riconoscendo che in concreto coppie dello stesso sesso ben potevano ritenersi adeguate a tale compito, e che le norme oggetto di scrutinio avevano il solo fine di mantenere in vita il tradizionale concetto che l’adozione imita la natura e che quindi in ogni caso un minore dovesse avere genitori di sesso diverso benché adottati.

 Negli Stati Uniti, invece tutti gli stati membri consentivano e consentono l’adozione della persona non coniugata a nulla rilevando l’orientamento sessuale della stessa; in 24 Stati e nel distretto della Columbia era anche permessa l’adozione successiva, cioè l’adozione del figlio biologico o adottivo del proprio compagno o della propria compagna; in altri 23 Stati e nel distretto della Columbia anche le coppie omosessuali potevano adire l’adozione congiunta. La Corte ricorda il caso In Re Adoption of Evan (583 N.Y.S.2d 997, 1992) deciso da una Corte dello stato di New York, che aveva nel 1992 accordato la Stepchild Adoption alla compagna della madre biologica di un bambino di sei anni. La Corte aveva ivi affermato che la percentuale delle figlie lesbiche non varia in funzione dell’orientamento sessuale delle madri e che non vi erano differenze significative tra i figli di madri lesbiche e di madri eterosessuali. In ciò citando anche studi scientifici. Nel caso Matter of Adoption of Caitlin, 163 Misc.2d 999, 622 N.Y.S.2d 835 altra Corte dello stato di New York rilevava l’assenza di preclusioni legali all’adozione da parte di un genitore omosessuale anche qui citando autorevoli e indipendenti studi scientifici che negavano pregiudizi per i figli conviventi con genitori omosessuali. Una successiva decisione del 1999 della Corte Suprema dello stato dell’Arkansas annullava una decisione del comitato esecutivo dell’agenzia per la protezione della gioventù di quello stato. Tale delibera proibiva l’affidamento di minori a famiglie dove vi fossero persone omosessuali. Nel caso particolare gli attori erano adulti e omosessuali ma la particolare stupidità della legge consisteva nel fatto che anche la presenza di un fratello minore omosessuale avrebbe impedito l’affidamento del bambino a quella famiglia. Nella propria motivazione la Corte suprema sostenne anche qui che non vi era alcuna correlazione tra l’orientamento sessuale dei genitori e lo sviluppo armonico regolare integrale dei figli. Nel caso giudicato dalla Corte d’appello del terzo distretto della Florida Gill[9] veniva dichiarata incostituzionale, perché contraria alla costituzione dello stato, una legge del 1977 che proibiva espressamente l’adozione alle coppie omosessuali. Nel caso di specie gli attori, affidatari di bambini maltrattati, avevano inutilmente chiesto la adozione dei medesimi dopo la decadenza dalla patria potestà dei genitori biologici, ottenendo ragione tanto nella Corte di circuito in primo grado che in appello. Ed entrambe le decisioni evidenziavano l’assenza di differenze di adattamento e di sviluppo emotivo e integrale dei minori affidati a genitori omosessuali rispetto a quelli affidati a genitori eterosessuali, in base alle conclusioni adottate dalla associazione degli psicologi statunitensi degli psichiatri e dei pediatri dello stesso paese, come pure dell’associazione sindacale degli assistenti sociali. Anzi la sentenza afferma che sarebbe irrazionale sostenere il contrario. Segue quindi l’esame di altra decisione, DeBoer v Snyder ^[10], 973 F.Supp.2d 757, del 21 marzo 2014 resa da un giudice federale del Michigan. Invero, la causa era relativa alla costituzionalità di una legge dello Stato che proibiva i matrimoni di coppie del medesimo sesso. Tuttavia, il giudice aveva analizzato anche gli aspetti relativi alla presunta incapacità degli omosessuali di essere buoni genitori. La decisione era particolarmente importante perché il giudice si pronunciò sopra l’unico studio contrario all’adozione da parte di coppie omosessuali, del dott. Mark Regnerus. La testimonianza dell’autore di questo studio era ivi ritenuta poco credibile, visto che il suo libro era stato finanziato da un Istituto conservatore che aveva il programma di discriminare la popolazione omosessuale e che l’autore si era limitato a consegnare le conclusioni desiderate dei suoi finanziatori. In particolare lo studio era privo di credibilità, in quanto equiparava la situazione del minore educato sin dalla nascita da una coppia omosessuale a quella del minore che fosse vissuto con un genitore che avesse ottenuto una relazione omosessuale per un periodo di tempo determinato. Lo studio era stato realizzato precipitosamente su insistenza dei finanziatori. Aggiunge l’autore di questa nota a sentenza che la decisione federale del Michigan è stata riformata in appello^[11]( DeBoer v Snyder, 772 F.3d 388, 6th Cir. 2014)  ma confermata dalla Corte Suprema il 26 giugno 2015 nel noto caso Obergefells 576 US___ (2015)^[12]. Per quanto riguarda il Messico, la Suprema Corte di Giustizia il 16 agosto 2010[13] aveva respinto il ricorso del Procuratore Generale che mirava alla dichiarazione di incostituzionalità dei nuovi incisi inseriti negli articoli 146 e 391 del codice civile del distretto federale della capitale che ammettevano il matrimonio e l’adozione da parte di coppie per le coppie dello stesso sesso. La Corte riteneva che l’orientamento sessuale fosse semplicemente una delle opzioni che si presentano nella natura umana e che come tale formasse parte dell’autodeterminazione e del libero sviluppo della personalità, e che fosse degradante considerare un essere umano nocivo per lo sviluppo di un minore solo in ragione del suo orientamento, che in nulla pregiudica l’interesse superiore del minore. Il 6 novembre 2012 la Corte costituzionale spagnola[14] aveva respinto le censure mosse dai deputati del gruppo del partito popolare contro la legge 13 del 2005 che aveva modificato il codice civile estendendo alle coppie di persone dello stesso sesso il diritto a contrarre matrimonio. Nel rigettare il ricorso la Corte costituzionale trattava come aspetto secondario quello della adozione di minori da parte di coppie dello stesso sesso dichiarando in particolare che l’interesse del minore adottato da una coppia sposata omosessuale o da una coppia sposata eterosessuale deve essere tutelato in conformità dell’articolo 39 della costituzione e che questo interesse doveva essere tutelato in ogni caso concreto in funzione della valutazione alla quale si sottomettono i potenziali adottanti indipendentemente dal loro orientamento sessuale, sicché la tutela integrale dei figli richiesta del citato articolo 39 della Costituzione non è pregiudicata dal fatto che si permetta agli omosessuali di adottare o individualmente o insieme al coniuge. Il 10 settembre 2002 la Corte costituzionale del Sudafrica[15] riconosceva il diritto delle coppie del medesimo sesso all’adozione congiunta, che, nel caso di specie era stata richiesta, nonostante fosse proibita dalla legislazione vigente, da una coppia lesbica, sicché le autorità avevano disposto l’adozione solo nei confronti di una delle due partner. La decisione era stata oggetto di contestazione in giudizio pervenuta all’attenzione della Corte costituzionale. Questa, nella sua decisione ritenne che l’esclusione delle coppie dello stesso sesso dall’adozione congiunta era contraria all’essenza e al proposito sociale dell’adozione, e che la stabilità, l’impegno, l’affetto e l’appoggio per lo sviluppo del minore possono essere offerti da qualunque persona qualificata; di conseguenza anche la norma sull’assistenza all’infanzia era incostituzionale. Anche la Corte costituzionale della Repubblica federale tedesca nella decisione del 19 febbraio 2013[16] relativa alla adozione successiva aveva affrontato il tema in generale. La conclusione era che non doveva essere temuta una minaccia per l’interesse superiore del bambino nel caso di specie, poiché l’adozione successiva, come ogni adozione, richiede una valutazione individuale precedente che deve considerare qualunque tipo di vantaggi e svantaggi individuali in concreto.

 La Corte analizza anche la situazione del Canada le cui province hanno autonomia con riferimento alla materia dell’adozione. Esse tra il 1996 e il 2009 hanno tutte esteso l’adozione alle coppie omosessuali. La Corte accenna al caso deciso con riferimento alla legge della provincia dell’Ontario in materia di Stepchild Adoption. La Corte dell’Ontario, constatato che l’adozione del figliastro era preclusa a persone del medesimo sesso di quello del genitore biologico, ancorché fosse suo coniuge dichiarava incostituzionali tali norme palesando che non era possibile immaginare un esempio più flagrante di discriminazione. Negare la tutela dell’interesse del minore a causa dell’orientamento sessuale del richiedente era palesemente contrario all’articolo 15 della costituzione del Canada. Nel 1996 un identico caso perveniva all’attenzione della Corte della provincia di Alberta che, tuttavia, si asteneva dal decidere in ragione della intenzione del legislatore di abrogare la disposizione; infine, nel maggio del 1999, la Corte suprema del Canada[17] confermava che era incostituzionale ogni e qualsiasi norma che limitasse il termine coniuge a una persona di sesso opposto ai fini dell’adozione. Anche se la decisione presa ricordava la legge dell’Ontario ebbe effetti di precedente per tutto il Canada. Lo studio del diritto comparato permetteva quindi di concludere che l’interesse superiore del minore era sempre stato discusso e analizzato sia in sede giudiziaria che legislativa, laddove vi era stata una apertura in favore delle persone singole e delle coppie omosessuali in ordine alla possibilità di adottare. E in tutti questi casi sempre  con il supporto delle prove scientifiche era stato deciso che detto interesse non era leso dall’orientamento sessuale dei genitori o potenziali genitori.

Gli studi scientifici

Di seguito la Corte dà atto delle relazioni inviate tanto dall’Istituto colombiano del benessere familiare e dal Ministero della salute, come pure dai dipartimenti di psicologia, pediatria e dalla scuola di studi di genere della Università Nazionale della Colombia, dalla facoltà di scienze sociali e dalla facoltà di medicina dell’Università di Antioquia, dall’Istituto di psicologia e dal programma accademico di sociologia della Università del Valle, dalla Università delle Ande e dalla Università ICESI. La pontificia Università Saveriana si limitava a dedurre che l’adattamento dei bambini adottati da coppie omosessuali nel contesto colombiano fosse più difficile e non fosse stato adeguatamente studiato. Il Collegio di Nostra Signora del Rosario dava atto che nella letteratura internazionale si identificavano argomenti a favore e contro il tema e che essi erano valutati in modo differente a seconda del consenso sociale al quale ciascuna comunità era arrivata in ordine al riconoscimento dei diritti civili delle persone. In questo quadro non vi erano studi precisi riguardanti il contesto colombiano. Come si vede, queste prime due Università cattoliche si limitano a esigere una maggiore indagine, con argomento assolutamente controfattuale perché non è possibile studiare l’adattamento dei minori adottati da coppie omosessuali in Colombia prima che in Colombia sia concessa la possibilità di adottare alle coppie omosessuali. Si ritiene comunque che si tratti di un modo di adempiere tali istituzioni al loro obbligo di fedeltà al magistero cattolico, svolto neppure con eccesso di zelo. I dipartimenti di psicologia e psichiatria dell’Università di Antioquia esprimono invece un giudizio moderatamente favorevole pur sempre concludendo per l’assenza di una prova concreta nel contesto colombiano. Solo le facoltà di psicologia e medicina dell’Università della Sabana (legata all’Opus Dei) sembrano concludere in conformità con lo studio già demolito dalla Corte federale distrettuale del Michigan pochi anni fa. La decisione della Corte costituzionale della Colombia riporta le loro conclusioni, tratteggiando e ponendo in neretto delle affermazioni che rendono queste conclusioni in particolare quelle della facoltà di medicina, poco attendibili come l’affermazione che il gruppo di lavoro dell’associazione psicologica degli psicologi americani dell’associazione dei pediatri americani erano formati (non si sa se in base alle informazioni ricevute direttamente da qualche apparizione) da attivisti omosessuali e lesbiche indubbiamente poco imparziali e che si doveva segnalare che il comportamento degli omosessuali si differenzia dal comportamento comune il che costituisce in qualche modo una malattia in sé: ritenere che qualcuno sia malato non significa peraltro discriminarlo.

Le conclusioni del PG

Nel marzo 2015 il Procuratore Generale della Nazione, dopo avere ricevuto le relazioni delle accademie e degli istituti scientifici di cui sopra, concludeva negativamente in ordine alla assenza di studi scientifici degli effetti che una simile estensione del diritto a poter richiedere l’adozione di minori da parte di coppie omosessuali potesse generare in ambito colombiano. Inoltre la maggior parte degli studi si riferivano a coppie di donne lesbiche piuttosto che coppie di padri gay e quindi non si poteva ritenere che fossero completi. Il pubblico ministero esprimeva l’avviso che non vi fosse una prova scientifica concludente che permettesse alla Corte costituzionale di prendere una decisione sulla base dello stato dell’arte. Citava un nuovo studio di origine inglese contrario all’accoglimento del ricorso e, infine, riteneva che mancasse un approfondimento sugli effetti della mancanza di una figura maschile o femminile durante il corso dell’infanzia ai fini del processo di crescita e maturazione del minore. La Corte rintuzza le conclusioni del PG rilevando l’ovvio: la letteratura scientifica in materia è abbondante, anche se in essa vi sono posizioni antagoniste, tuttavia la maggior parte delle opinioni avvalorano la tesi dei ricorrenti sotto un profilo scientifico. La Corte costituzionale della Colombia ha il preciso dovere di tenere conto delle prove scientifiche nel controllo astratto di costituzionalità. A seguito della costituzione del 1991 infatti la giurisprudenza e la stessa dottrina hanno considerato il controllo di costituzionalità in modo non più astratto e logico-normativo ma sostanziale. Il giudice costituzionale non può ignorare il contesto storico della realtà sociale in cui assume le sue decisioni. La stessa Costituzione ad esempio, laddove enumera i casi in cui consente di dichiarare situazioni di emergenza implica che la Corte costituzionale debba esaminare i fatti che concretamente motivino il provvedimento di stato di necessità adottato ed eventualmente avanti la Corte stessa impugnato. La Corte richiama una sua decisione in materia di disparità di trattamento con riguardo all’età pensionabile delle donne rispetto a quella degli uomini, decisione in cui aveva fatto ricorso a studi empirici ed attuariali così potendo confermare la legittimità di siffatta diversità di trattamento.

Il merito: assenza di pregiudizi.

Tornando al merito, la Corte ritiene che le prove raccolte siano pertinenti e rilevanti per la decisione. Le prove scientifiche, nella loro stragrande maggioranza sono concordi nel ritenere che l’adozione da parte di persone dello stesso sesso non danneggi lo sviluppo, il benessere, la salute fisica o mentale dei bambini, e che se mai qualche pregiudizio potesse loro occorrere deriverebbe da altri fattori come le reazioni dei familiari ovvero stereotipi discriminatori, pregiudizi sociali e le stesse discriminazioni normative che non hanno nulla a che vedere con l’orientamento sessuale dei genitori. Anche lo sviluppo e il comportamento nonché l’adattamento sociale dei figli di coppie omosessuali sono del tutto simili a quelli delle coppie dei figli di coppie eterosessuali; infine, singoli e concreti processi di adozione devono verificare l’adeguatezza dei richiedenti l’adozione a prescindere dal loro orientamento sessuale. In particolare è notevolissima la relazione del ministero della sanità, come anche quella dell’Istituto colombiano del benessere familiare, le due istituzioni più competenti in materia che concordano su questo orientamento. La Corte nuovamente nella genericità e nella carenza di fonti dubita delle conclusioni fornite dalla Università del Rosario; quanto all’università Saveriana le conclusioni di essa erano non solo particolarmente ambigue ma allegavano parti di studi distinti, alcuni dei quali nelle loro conclusioni erano favorevoli all’adozione da parte di coppie omosessuali. Chi si era realmente pronunziato in termini negativi erano i dipartimenti di psicologia e psichiatria dell’Università della Sabana. Il primo Dipartimento si era rifatto allo studio Regnerus posto in seria questione, anche per deficienze di carattere metodologico, per esempio nel caso deciso dalla Corte federale distrettuale del Michigan. Dall’altro lato una relazione della facoltà di medicina esponeva argomenti irricevibili come quello che i gruppi di lavoro dell’associazione degli psicologi e dell’associazione dei pediatri americani fossero composti da attivisti omosessuali e lesbiche indubbiamente poco imparziali. Tali affermazioni evidenziavano che le conclusioni di tale facoltà erano affette da grave pregiudizio e in particolare dalla argomentazione denominata fallacia ad personam che contesta la veridicità di tutto quanto provenga da una determinata fonte indipendentemente dal merito. Altrettanto inaccettabile era la conclusione che l’omosessualità fosse una malattia in aperto contrasto con una delibera del 1990 dell’organizzazione mondiale della sanità, già oggetto di esame e recepimento da parte della sentenza C-373/02 della stessa Corte.

Le coppie omosessuali nella giurisprudenza della Corte.

La Corte svolge quindi una analisi dei propri precedenti. Nella sentenza T-290/95 era stato esaminato di il caso di una persona omosessuale che aveva richiesto l’adozione di una minore a essa affidata e abbandonata dai suoi genitori biologici, ricevendo per tutta risposta il ritiro del provvedimento di affidamento temporaneo da parte dell’autorità amministrativa. La Corte aveva sì rigettato il ricorso, ma non per l’omosessualità della ricorrente, dopo aver constatato che la minore si trovava in situazioni di potenziale pregiudizio per la sua sicurezza e il suo adeguato sviluppo, non senza aggiungere che in Colombia non esiste un unico tipo familiare degno di protezione ma che viene riconosciuta allo stesso modo la famiglia che derivi da vincoli giuridici come quella formata da legami naturali o affettivi. Fondamentali per la decisione erano stati i rapporti di polizia sulla grandezza assolutamente inadeguata e lo stato di degrado dell’appartamento dove vivevano il ricorrente, la propria madre e la minore, nonché il degrado generale non solo dell’edificio ma anche della zona dove la minore risiedeva; altresì le considerazioni sulla frequente ubriachezza del compagno del ricorrente. Nella successiva sentenza C-814/01 la Corte costituzionale aveva precisato che l’idoneità morale richiesta per l’adozione non ha nulla a che vedere con le preferenze sessuali di una persona, in quel caso occupandosi di una norma contenuta nel codice dei minori che permetteva solo alle coppie eterosessuali di poter adottare congiuntamente. Tuttavia la Corte in quell’occasione non aveva confuso l’idoneità morale degli adottanti con la loro omosessualità. La decisione invece giustificava la costituzionalità della norma alla luce delle allusioni alla famiglia eterosessuale contenute nella costituzione all’articolo 42. Tuttavia si trattava esclusivamente di una interpretazione letterale allora dominante e poi superata. Nella successiva decisione C-712/10 la Corte si era occupata invece della presunta incostituzionalità del requisito della idoneità morale richiesto agli adottanti; chiariva che l’idoneità morale dell’adottante non ha nulla a che vedere con l’orientamento sessuale. Nella medesima decisione 712 la Corte contestava che il concetto di idoneità morale fosse incompatibile con la condizione omosessuale dei ricorrenti richiamandosi anche a una risoluzione del 6 settembre 2010 dell’Istituto per il benessere familiare che individuava in proposito casi particolarmente gravi come l’alcolismo, le condanne per atti violenti o abusi sessuali ovvero l’inadempimento all’obbligo alimentare nei confronti dei propri figli biologici o adottivi e simili. Nella decisione T-276/12 un cittadino straniero aveva proposto acciòn de tutela nei confronti di una revoca della adozione di due minori colombiani disposta dall’Istituto per il benessere familiare, adottata in ragione della propria omosessualità previamente non dichiarata. Anche in quel caso la Corte, che accoglieva il ricorso, riteneva che non vi fosse un nesso causale tra la mancanza di informazione sull’orientamento sessuale dello straniero ricorrente e il rischio ipotizzato in difetto di un esame integrale della situazione in cui i minori si trovassero alla luce di prove e non di apparenze, preconcetti, pregiudizi. Con la decisione T-617/14 un difensore della famiglia non aveva trasmesso una richiesta di adozione concernente la compagna permanente di una donna e la figlia biologica di quest’ultima, ritenendo che la legislazione vigente non la permettesse e che la costituzione proteggesse solo la famiglia eterosessuale. Anche in quel caso la Corte aveva ritenuto esistente un deficit di protezione del bambino che minacciava il godimento effettivo dei suoi diritti, in quanto il bambino era sempre stato accudito dalle due donne; quindi era necessario il riconoscimento giuridico del vincolo tra la madre sociale e la figlia della sua compagna. Dopo avere posto in risalto che la costituzione colombiana ammette, riconosce e protegge la diversità di strutture familiari, la Corte in quel caso aveva accolto il ricorso. Nella decisione C-071/15 la Corte aveva dichiarato la parziale incostituzionalità degli articoli 64, 66 e 68 della legge 1098 del 2006. Con effetti erga omnes riconobbe che quando il genitore sociale abbia condiviso la cura e assistenza e il mantenimento del minore con il suo genitore biologico benché dello stesso sesso vengono compromessi i diritti dei figli in questione da norme che precludano il riconoscimento di un vincolo giuridico.

Conclusioni

La Corte costituzionale ha pertanto ritenuto che l’adozione di figli da parte di coppie dello stesso sesso non pone in pericolo l’interesse superiore del minore né compromette la sua salute fisica o mentale né il suo sviluppo armonico integrale, come risulta dalla ampia istruttoria svolta e dall’esame del diritto comparato effettuato. Alla stessa conclusione poteva giungersi esaminando i concetti espressi in precedenti decisioni della stessa Corte costituzionale: per queste ragioni la Corte costituzionale si soffermava sul combinato disposto dei citati articoli del CIA e sulla legge sulle convivenze permanenti. Poiché l’esclusione di potenziali adottanti comminata alle coppie dello stesso sesso genera comunque un deficit di protezione dei bambini e bambine e adolescenti in stato di abbandono ledendo l’interesse superiore del minore, valore costituzionale, e l’aspetto di esso rappresentato dal diritto ad avere una famiglia, il complesso normativo esaminato violava l’articolo 44 della costituzione. Così si esprime la Corte:

La Corte ritiene che sia costituzionalmente illegittimo escludere i minori della possibilità di essere adottati da coppie dello stesso sesso che costituiscano una famiglia e soddisfino i requisiti per offrir loro un ambiente adeguato per il loro sviluppo integrale. In altre parole privare i minori che manchino di una famiglia stabile della possibilità, di per sé altamente ristretta, di far parte di una famiglia adottiva con l’unica ragione che questa sia costituita da una coppia dello stesso sesso, nonostante che si verifichino condizioni per offrir loro un ambiente idoneo per il loro sviluppo armonico e integrale implica generare un deficit di protezione che compromette il loro diritto ad una famiglia e con esso il principio dell’interesse superiore del minore che è in definitiva il criterio che deve dominare in questa specie di decisioni. Come già indicato l’adozione di minori da parte di persone con orientamento sessuale diverso, in generale, e da coppie dello stesso sesso in particolare non pregiudica di per sè l’interesse superiore del minore. In questa misura non esiste un criterio oggettivo irragionevole per restringere ai minori in situazioni di abbandono il diritto a una famiglia o per riservarlo unicamente a quelle composte da un uomo e una donna. Precludere a un minore in stato di abbandono la possibilità di far parte di una famiglia composta da una coppia dello stesso sesso, che sia in grado e desideri  offrirgli le condizioni per garantire il suo sviluppo armonico integrale ( l’amore, cura, appoggio, educazione e gli altri aspetti relativi alla sua crescita e al pieno esercizio dei suoi diritti) non solo manca di un fondamento costituzionalmente valido ma implica l’ostacolo alla realizzazione del  diritto a una famiglia generando un deficit di protezione del principio di interesse superiore del minore (…)

La Corte altresì dà atto di dati statistici dell’Istituto del benessere familiare che dimostrano l’insufficienza del numero di adozioni in Colombia: tra il 2010 e 2014 il numero delle adozioni è diminuito in modo significativo. Che a confronto di 3058 minori adottati nel 2010 si era passati ai 2713, 1465, 1125 e 880 minori adottati dei successivi anni sino al 2014 provava in modo evidente il deficit di adozioni di minori in Colombia posto che nel solo 2014 circa 5439 bambini bambine e adolescenti erano in attesa di una famiglia adottiva, mentre in quello stesso anno solo 880 minori furono adottati:

Stando così le cose l’esclusione delle coppie dello stesso sesso dalla possibilità di partecipare ai processi adottivi comporta un deficit di protezione dei diritti dei minori che si trovino in situazione di abbandono poiché, se si giudicano presenti le condizioni per far parte di una famiglia il diritto sarà frustrato senza che esista una ragione che lo giustifichi diversa dalla mera condizione sessuale degli adottanti. Nell’opinione della Corte, riconoscere che le coppie dello stesso sesso, come famiglie costituzionalmente protette, possano partecipare al processo di adozione naturalmente se soddisfino i requisiti che la legge prevede per assicurare la formazione integrale di un minore, non suppone in nessun modo che si stia facendo un esperimento di ingegneria sociale con i bambini in situazione di vulnerabilità come sostiene il PG. Al contrario, si è dimostrato scientificamente che è ben possibile portare a termine questo tipo di adozione senza danneggiare l’interesse superiore del minore. Punto nel quale la Corte si rimette nuovamente a quanto ritenuto in innumerevoli precedenti dove si era già spiegato che la evidenza scientifica maggioritaria sostenuta da numerose indagini empiriche concorda nell’affermare che la presenza di genitori dello stesso sesso del nucleo familiare non pregiudica l’interesse superiore del minore, il suo benessere, la sua salute fisica o mentale in generale il suo sviluppo armonico integrale. Nella stessa direzione si incamminano le misure legislative di altri stati così come le decisioni dei tribunali interni e internazionali dove sempre si è tenuto in conto primariamente sia dei diritti dei minori e dell’evidenza scientifica riconosciuta.

Di conseguenza risultano incostituzionali le norme di cui all’articolo 64, 66 e 68 CIA e di cui all’articolo 1 della legge 54 del 1990 nel senso che in virtù dell’interesse superiore la risposta costituzionale adeguata consiste nel dichiarare l’efficacia delle norme oggetto di scrutinio ossia degli articoli condizionata, nel senso che in virtù dell’interesse superiore del minore e all’interno dell’ambito di esplicazione di quest’ultimo siano altresì comprese le coppie dello stesso sesso che costituiscano una famiglia.

Per una critica del self restraint.

La Corte aggiunge che non hanno senso le obiezioni poste a un eccessivo attivismo dei giudici costituzionali non legittimati da un’elezione popolare. Infatti:

 in uno stato costituzionale come la Colombia è compito dei giudici proteggere i diritti, specialmente quelli dei gruppi vulnerabili, quali i bambini che non hanno potuto essere ammessi in una famiglia per uno stile normativo attualmente esistente. In occasioni molteplici il gioco democratico, che si attiene alla regola della maggioranza esclude il riconoscimento dei diritti di certi gruppi o settori della popolazione che in generale non hanno una significativa rappresentanza politica. E’ questo che, in buona misura, giustifica il controllo di costituzionalità come una forma di tutelare i diritti fondamentali, specialmente i diritti delle minoranze.

Certamente la Corte non potrebbe rinunciare a proteggere l’interesse superiore del minore e a invocare un intervento del legislatore:

Quando la decisione del tribunale implica una garanzia migliore per l’esercizio dei diritti che hanno una protezione costituzionale rafforzata, essa è insostituibile e non può essere condizionata alla decisione di altri organi; deve essere una decisione di tal fatta da far conseguire una garanzia effettiva e immediata in capo al gruppo vulnerabile, in questo caso i minori in stato di adottabilità. La Corte, se facesse il contrario verrebbe meno alla funzione assegnatale dal Costituente, pertanto dalla sua più elevata e democratica origine, se si limitasse a esortare il legislatore a superare il deficit di protezione percepito da un sentimento della popolazione particolarmente vulnerabile e nel caso colombiano per lo più non vi era alcuna evidenza che il congresso avesse volontà di rimediare alla situazione: al contrario, una recente inchiesta indicava che il 71% dei parlamentari si opponeva all’adozione dei minori da parte di coppie dello stesso sesso. Era altresì inspiegabile che fosse fornita come giustificazione il proposito di salvaguardare l’interesse superiore del minore il pregiudizio dello stesso interesse superiore dei bambini. Questa circostanza suggeriva quanto meno che il modo di superare questo deficit di protezione (…) proprio in seno allo stesso Parlamento, sarebbe stato nel breve termine seriamente compromessa (…) circostanza di fronte alla quale il giudice costituzionale non può assumere un’attitudine silente di fronte al Parlamento.

Spunti di riflessione

La Corte aveva esteso nel 2007 la disciplina delle unioni civili alle coppie omosessuali, senza però che a questo avesse fatto seguito, nell’interpretare la legge sulla adozione, il recepimento di tale estensione anche ai fini di consentire alle coppie di fatto, contemplate nella legge stessa, il diritto di chiedere la adozione di fatto a prescindere dal loro orientamento sessuale. Di fronte a una prassi negativa, e alla colpevole inerzia del Parlamento – significativamente espressa dalla omessa approvazione del matrimonio egualitario o di istituto equivalente né entro il termine fissato dalla sentenza del 2011, né dopo- è intervenuta sulla disciplina delle adozioni dapprima estendo alle coppie di fatto omosessuali la Stepchild Adoption con sentenza C-071/15, quindi, con la sentenza in commento, quella dell’adozione congiunta. Significativamente la presente decisione- resa da una Corte rinnovata nella composizione rispetto a quella della decisione 071, evita di contraddire la stessa, che aveva ritenuto non violata la eguaglianza delle coppie omosessuali dalle disposizioni che loro precludevano l’adozione congiunta, applicando un altro parametro costituzionale, quello dell’interesse del minore a fronte di un drammatico calo del numero delle adozioni in Colombia. Invero, anche di fronte a diversi dati statistici, l’aumento delle chances per i minori abbandonati è comunque esplicazione del dovere di assicurare loro il diritto a una famiglia, costituzionalmente sancito. Di fronte alle significative aperture della Corte (in nulla paragonabili a quelle della sua omologa italiana) sui diritti civili degli omosessuali, e su specifici diritti (fiscali, previdenziali, persino sulla tutela penale dell’inadempimento di obblighi alimentari) possiamo paragonare l’operato della stessa a quello della Corte Suprema degli Stati Uniti, assolutamente indifferente sul punto alla “discrezione del legislatore” in materia. In effetti, se un diritto fondamentale esiste e non viene protetto dal legislatore, non vi è altra strada che la pronunzia di incostituzionalità, che ora, a nostro avviso, decorsi inutilmente sei anni dalla sentenza 138/10 è prioritaria anche nel nostro Paese. Né valga opporre la recente L 76/16 sulle unioni civili che non tutela i figli allevati insieme da queste coppie e progettati e concepiti mediante IVF all’estero (la legge 40/04 non consente ancora l’IVF eterologa di una donna non sposata) lasciandoli in un limbo inaccettabile e a rischio di serissimi traumi nella continuità affettiva ed educativa ove mai la madre biologica cessasse di vivere e ove mai la coppia si separasse con gli asti e i veti alla frequentazione dei figli che sono la norma nel nostro Paese. Il prezzo dell’intervento del Governo, che ha fatto approvare a seguito di un incommentabile ostruzionismo parlamentare con il voto di fiducia la legge è stato sacrificare l’art 5 del ddl che avrebbe esteso a queste coppie l’adozione particolare ex art 44 d) L 184/83. Ma se l’Esecutivo ha i voti che ha, nonostante il suo impegno, non di meno il diritto di questi bambini a una famiglia, non in via di fatto ma sancito dalla legge, sussiste e la Consulta non può non intervenire. Poco rileva che alcuni Tribunali dei Minori riconoscano l’adozione particolare ex art 44 lett d) a queste coppie e che la Cassazione abbi confermato tali decisioni con la nota sentenza 12962/16. Basti osservare l’assurda esistenza di una norma come l’art 55 L 184/83 che esclude l’estensione del legame di parentela ai parenti della madre sociale che così non divengono nonni, zii, cugini dell’adottato (e, cosa  ancor più grave, nel caso di adozione incrociata dei figli biologici di due partner da parte degli altri partner, loro genitori sociali, non rende fratelli tra loro l’adottato e il figlio biologico dell’adottante) pregiudica in non pochi aspetti il diritto di questi bambini a una famiglia nella sua massima portata, senza una giustificazione razionale. Tanto vale, è evidente, per tutti i minori cui si applichi l’art. 55.

Deve essere superata, sulla base della evidenza scientifica (posta in nota alla monumentale sentenza, fonte di cognizione di tali studi per gli operatori italiani) l’idea preconcetta che due omosessuali non possano essere buoni genitori e che pertanto gli vada preclusa l’adozione congiunta, come disposto dall’articolo 6 della L 184/83, richiamato anche dalla disciplina dell’adozione internazionale. La Consulta non usa quasi mai disporre istruttoria – pur avendone il potere – sicché l’unica speranza sembra possa giungere dai più approfonditi deliberati delle Corti Sovranazionali. Nonostante questo, una decisione coraggiosa potrebbe affermare che a parità di funzione sociale (mantenere, istruire ed educare i figli) assicurata da una coppia stabile omosessuale di potenziali adottanti, soggetti allo scrutinio di idoneità del Tribunale dei Minori, iniziale, prima dell’affidamento preadottivo e al suo termine) non può esservi una diversa disciplina pena la lesione dell’eguaglianza formale.

Infine, come accennato anche dalla CtEDU nel caso Paradiso e Campanelli, e come risolto senza troppi problemi dalla Corte di Bogotá, i figli nati da GPA, che abbiano un certificato di nascita e uno status legittimo, non possono essere privati dei loro genitori post GPA per il solo fatto della modalità della loro nascita, moralmente per alcuni opinabile e comunque sanzionata dalla legge penale. L’etologia dimostra che i piccoli si sentono figli di chi li accudisce (e qui vogliamo rinviare agli splendidi documentari dell’attività di Konrad Lorenz). Ove mai venga considerato esistente un bond intrauterino tra la mère porteuse e il bambino, un secondo e più profondo care bond si forma dall’accudimento del nato, che (ove esistesse il primo) in caso di allontanamento dai genitori post GPA subirebbe un doppio danno, a fronte della illusorietà del reperimento e della riconsegna del medesimo alla mère porteuse. Come si nota dalla sentenza sopra citata, non solo l’ordinamento colombiano recepisce e deve recepire un valido atto di nascita, ma il locale Ministro ha dato istruzioni per inserire nella casella “padre” e “madre” anche due genitori maschi, anziché muovere guerra a sindaci a causa della trascrizione di atti eticamente scorretti.

 In definitiva, cosa conta? La realtà è che esistono famiglie diverse, tutte degne di protezione costituzionale. Questi bambini realmente esistenti non possono subire pregiudizi perché l’opinione di qualcuno in Italia crede alla fiction di regole morali (che si possono o meno condividere ma non sono persone e non sono realtà: sono pensieri) che condannano l’orientamento sessuale dei loro genitori o le modalità del loro venire al mondo.

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* Avvocato dello Stato. Italia. Già Magistrato Ordinario, con funzioni di Pubblico Ministero. Socio e membro del Consiglio Esecutivo di Avvocatura per i diritti LGBT- Rete Lenford.

[1] Giova osservare che in Italia ai sensi degli artt 44 lettera b e 55 della L 184/83 (http://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1983-05-17&atto.codiceRedazionale=083U0184&currentPage=1  ), che a sua volta richiama l’art. 300 comma 2 del codice civile (L’adozione non induce alcun rapporto civile tra l’adottante e la famiglia dell’adottato ne’ tra l’adottato e i parenti dell’adottante, salve le eccezioni stabilite dalla legge. ), nel caso di stepchild adoption l’adottato è parente solo dell’adottante, ma non della sua famiglia. Con la bizzarra conseguenza che si è verificato, in casi di coppie lesbiche, e di stepchild incrociata da parte di ciascuna delle partner (e madri dei figli adottati dall’altra) che i figli adottivi non sono fratelli tra di loro. La giurisprudenza del Tribunale dei Minori di Roma ha riconosciuto la stepchild applicando l’art 44 lettera d) della L 184, che consente l’adozione monoparentale quando il minore non può essere oggetto di utile affidamento preadottivo. La norma era stata pensata inizialmente come diretta a quei bambini che vivessero in ospedale o casa di cura e non fossero suscettibili di affidamento preadottivo per ragioni di fatto. Ma anche quando il bambino già vive dalla nascita con la madre biologica e la aspirante stepmother adottiva, non vi è bisogno di un affidamento preadottivo, perché il bambino già conosce ed è adattato alla ‘’madre sociale’’. Ecco la prima di una lunga serie di decisioni: https://www.articolo29.it/wp-content/uploads/2014/08/trib-min-Roma-30-7-2014.pdf , poi confermate dalla Cassazione con sentenza

[2] In Colombia il matrimonio può essere celebrato avanti un giudice o un notaio. A seguito del limbo giuridico in cui era rimasta la possibilità di contrarre matrimonio da parte delle coppie omosessuali dopo la scadenza del termine concesso al Congresso per legiferare sul matrimonio ‘’omosessuale’’ nella sentenza C-577/11, e alla scarsa chiarezza della Corte sulla natura de vincolo che le coppie omosessuali possono consacrare a causa della inattività del legislatore, la prassi ha portato alla seguente situazione: alcuni giudici celebrano propriamente un vincolo matrimoniale, i notai, invece, formalizzano solamente un accordo solenne che non ha gli effetti del matrimonio. Si veda sul punto http://www.matrimonioigualitario.org/ e http://colombiadiversa.org/colombiadiversa/index.php.

[3] Tipico del diritto dei paesi sudamericani, l’Amparo è un procedimento sommario, affidato alla cognizione del giudice ordinario, a tutela degli atti e delle omissioni dei pubblici poteri lesivi di un diritto fondamentale. In Colombia è denominata acción de tutela, prevista dall’art 86 della Costituzione, e comporta, che dopo eventuale appello, il giudice trasmetta gli atti alla Corte Costituzionale per la sua revisione, che è pronunciata discrezionalmente sul caso concreto, senza dichiarare l’inefficacia di norme ma provvedendo nel caso concreto. La ratio decidendi di una sentenza di tutela in sede di revisione della Corte Costituzionale obbliga gli altri giudici in casi simili.

[4] Cfr CCons, T-606/13. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-606-13.html

[5]http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf .

[6]http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-116735#{%22itemid%22:[%22001-116735%22]} .

[7]http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22appno%22:[%2243546/02%22],%22itemid%22:[%22001-84571%22]} .

[8]http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109571#{%22itemid%22:[%22001-109571%22]} .

[9]https://www.aclu.org/legal-document/re-gill-3rd-district-court-appeal-opinion

[10]http://www.clearinghouse.net/chDocs/public/PB-MI-0004-0006.pdf .

[11]http://www.ca6.uscourts.gov/opinions.pdf/14a0275p-06.pdf

[12]http://www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf .

[13]http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=115700http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=115026

[14]http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/it/Resolucion/Show/23106

[15]http://www.constitutionalcourt.org.za/uhtbin/cgisirsi/3hApeYd6Ws/MAIN/0/57/518/0/J-CCT40-01

[16]http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2013/02/ls20130219_1bvl000111.html

[17]http://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1702/index.do