Le vie dell’amore sono infinite. La Corte di cassazione e la trascrizione dell’atto di nascita straniero con due genitori dello stesso sesso

di Angelo Schillaci*

1. Pubblichiamo – accompagnata da una breve guida alla lettura – la sentenza 19599 del 21 giugno 2016, depositata il 30 settembre, con la quale la prima sezione civile della Suprema Corte di cassazione ha confermato che è trascrivibile in Italia l’atto di nascita formato all’estero, dal quale risulti che il minore è figlio di due madri: nella fattispecie dedotta in giudizio, il minore era stato partorito da una delle due donne, a seguito di ovodonazione da parte della moglie.
In particolare, con una motivazione articolata e ricca di suggestioni, la Suprema Corte ha escluso la contrarietà dell’atto all’ordine pubblico, affrontando l’intero prisma delle questioni relative alla compatibilità dell’omogenitorialità con i principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico.
Si tratta, per molti aspetti, di una sentenza davvero fondamentale, che chiarisce ulteriormente – e favorisce – l’inquadramento sistematico della genitorialità omosessuale nel nostro ordinamento, in armonia con i principi desumibili dalla Costituzione, dalle convenzioni internazionali in materia di protezione dei minori e dal complesso delle disposizioni – di fonte nazionale e sovranazionale – alla luce delle quali deve essere assicurata, in Italia, la tutela dei diritti fondamentali dei minori nati, accolti o cresciuti in una famiglia omogenitoriale.

2. Il percorso argomentativo della Corte ruota, come accennato, attorno alla questione della lamentata contrarietà dell’atto di nascita straniero all’ordine pubblico.
Merita allora richiamare, anzitutto, la ricostruzione del concetto stesso di ordine pubblico, assunta dalla Corte: un concetto ampio, aperto, innervato e qualificato dalle molteplici interazioni tra ordinamenti giuridici e livelli di tutela, che caratterizza l’articolazione degli strumenti di protezione dei diritti fondamentali. Una volta ripercorsa la distinzione tra ordine pubblico nazionale e ordine pubblico internazionale – e riaffermata la necessità di fare riferimento a quest’ultimo – la Corte afferma infatti, significativamente, che l’evoluzione del concetto di ordine pubblico internazionale mostra il suo progressivo affrancamento da una funzione di tipo difensivo, e l’apertura alla dimensione della relazione e dell’interazione tra ordinamento interno e comunità internazionale (e dunque, ordinamenti stranieri, ordinamento internazionale, ordinamenti sovranazionali): in particolare, sostiene la Corte, “tale più aperta concezione si fonda su una maggiore partecipazione dei singoli Stati alla vita della comunità internazionale, la quale sempre meglio è capace di esprimere principi generalmente condivisi e non necessariamente tradotti in norme interne, così da sottrarre la nozione di ordine pubblico internazionale sia ad un’eccessiva indeterminatezza sia ad un legame troppo rigido con i mutevoli contenuti delle legislazioni vigenti nei singoli ordinamenti nazionali” (par. 7, pp. 20-21).
Alla luce di tali considerazioni, il controllo di non contrarietà dell’atto straniero all’ordine pubblico non può evidentemente tradursi in un controllo sugli effetti dell’atto, con riguardo alla loro conformità al diritto interno, ciò che rischierebbe di impedire del tutto l’applicazione, ove necessario, delle norme di conflitto, vanificando la funzione stessa del diritto internazionale privato. Piuttosto, il ricorso all’ordine pubblico internazionale deve intendersi – conformemente alla giurisprudenza di legittimità – come riferimento al “complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria” (par. 7, p. 22). Pertanto, l’ordine pubblico non deve essere inteso come strumento di difesa dell’intero ordinamento, ma solo di quei principi fondamentali che, qualificandone il nucleo essenziale, resistono alla relazione, impedendo che norme e atti formati all’estero possano venire in rilievo all’interno, in conseguenza dell’applicazione delle norme di conflitto. “La progressiva riduzione della portata del principio di ordine pubblico”, prosegue la Corte, “è coerente con la storicità della nozione e trova un limite soltanto nella potenziale aggressione dell’atto giuridico straniero ai valori essenziali dell’ordinamento interno, da valutarsi in armonia con quelli della comunità internazionale” (par. 7, p. 25). Vale rilevare che, a sostegno di tale posizione, la Corte richiama – facendo uso significativo dell’argomento comparativo – la decisione con la quale la Corte federale di giustizia tedesca ha riconosciuto la trascrivibilità nell’ordinamento interno dell’atto di nascita del minore nato a seguito del ricorso alla gestazione per altri, con indicazione di entrambi i genitori intenzionali (si trattava di due padri: BGH, 10-19 dicembre 2014, X. c. Land di Berlino, trad. it. di R. De Felice su www.personaedanno.it, 2015).
In conseguenza, la Corte enuncia il seguente principio di diritto: “il giudice italiano, chiamato a valutare la compatibilità con l’ordine pubblico” dell’atto di nascita straniero, “deve verificare non già se l’atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto ad una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili), ma se esso contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo” (par. 7, pp. 26-27).

3. Così delineati i termini (e i confini) del proprio giudizio, la Corte entra nel merito, affrontando la questione della compatibilità dell’atto di nascita con la “tutela dell’interesse superiore del minore, anche sotto il profilo della sua identità personale e sociale, e in generale del diritto delle persone di autodeterminarsi e formare una famiglia, valori […] già presenti nella Carta costituzionale (artt. 2, 3, 31 e 32 Cost.) e la cui tutela è rafforzata dalle fonti sovranazionali che concorrono alla formazione dei principi di ordine pubblico internazionale” (par. 7, p. 27).
L’interesse del minore, ricostruito alla luce della normativa interna e internazionale che lo disciplina, consiste nel caso di specie – secondo la Corte – nel “diritto a conservare lo status di figlio” nei confronti di entrambe le madri, come riconosciuto dall’atto di nascita estero di cui si chiede la trascrizione. Tale diritto – prosegue la Corte – è strettamente connesso con quello alla vita privata e all’identità, non solo fisica, ma anche personale e sociale del minore, come ripetutamente sostenuto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la cui giurisprudenza è diffusamente richiamata; a ciò deve aggiungersi che il diniego di trascrizione, negando la continuità dello status di figlio rispetto alla madre di nazionalità italiana, precluderebbe al minore l’acquisto della cittadinanza italiana. Ne consegue che “il mancato riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione, legalmente e pacificamente esistente in Spagna, tra [il minore e la madre che non lo ha partorito, ma ha donato l’ovulo poi fecondato e impiantato nell’utero della moglie], determinerebbe una «incertezza giuridica» già stigmatizzata dalla Corte EDU [il riferimento della Corte va al caso Mennesson c. Francia, del 26 giugno 2014] ovvero una «situazione giuridica claudicante» (Corte federale tedesca del 2014, cit.), che influirebbe negativamente sulla definizione dell’identità personale del minore, in considerazione delle conseguenze pregiudizievoli concernenti la possibilità, non solo di acquisire la cittadinanza italiana e i diritti ereditari, ma anche […] di circolare nel territorio italiano e di essere rappresentato dal genitore nei rapporti con le istituzioni italiane, al pari degli altri bambini e anche di coloro che, nati all’estero, abbiano ottenuto il riconoscimento negato” nel caso di specie (par. 8.2, pp. 32-33). Inoltre, negare al minore la continuità della relazione giuridica con entrambe le madri radicherebbe una violazione dell’art. 24, par. 3, della Carta dei diritti dell’UE (ivi), che sancisce il diritto a mantenere rapporti significativi con entrambi i genitori, indipendentemente – all’evidenza – dal loro sesso o orientamento sessuale.
A tale conclusione non è di ostacolo l’esistenza (invocata dai ricorrenti) di un margine di apprezzamento, riconosciuto agli Stati dalla Corte EDU ma in forma assai ristretta qualora si versi in ipotesi di tutela di diritti legati alla sfera più intima della dignità dell’individuo quale, in questo caso, il diritto all’identità personale e alla vita privata, su cui incide il riconoscimento dello status di figlio e della sua continuità interordinamentale. Né può ostare il rilievo che la nascita del minore sia avvenuta a seguito del ricorso ad una pratica di procreazione medicalmente assistita non consentita dalla legge italiana. “Non si può ricorrere alla nozione di ordine pubblico” afferma la Corte, “per giustificare discriminazioni nei confronti [del minore] a causa della scelta di coloro che lo hanno messo al mondo mediante una pratica di procreazione assistita non consentita in Italia […] Vi sarebbe altrimenti una violazione del principio di uguaglianza, intesa come pari dignità sociale di tutti i cittadini e come divieto di differenziazioni legislative basate su condizioni personali e sociali” (par. 8.3, pp. 34-35).
Pertanto, la Corte può enunciare il secondo principio di diritto: il riconoscimento dell’atto straniero “nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne […] nell’ambito di un progetto genitoriale realizzato dalla coppia […] non contrasta con l’ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie nell’ordinamento italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, dell’interesse superiore del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla continuità dello status filiationis, validamente acquisito all’estero” (par. 8.4, p. 36).

4. La Corte passa poi ad occuparsi del bilanciamento, invocato dai ricorrenti, tra l’interesse del minore ed altri princìpi – asseritamente di pari rango – ed individuati (sempre secondo i ricorrenti): nei princìpi desumibili dai divieti e nelle norme inderogabili contenute nella legge n. 40/2004 in tema di procreazione medicalmente assistita; nel principio secondo cui è madre solo colei che partorisce (art. 269 c.c.) e nel principio che nella tutela riconoscibile alle coppie omosessuali non rientrerebbe l’ambito della genitorialità.
Sul primo profilo, ribadendo quanto già affermato in tema di portata (e limiti) del giudizio di non contrarietà all’ordine pubblico, la Corte esclude che la disciplina di cui alla legge n. 40/2004 possa rappresentare un utile parametro di valutazione ai fini di tale giudizio, non rientrando tra i valori costituzionali primari di cui deve essere assicurata la preminente applicazione, anche e soprattutto in virtù dell’ampia discrezionalità di cui il legislatore gode nella materia. Il principio di diritto è, pertanto, il seguente: “l’atto di nascita straniero […] da cui risulti la nascita di un figlio da due madri […] non contrasta di per sé con l’ordine pubblico per il fatto che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta in Italia dalla legge n. 40/2004, la quale rappresenta una delle possibili modalità di attuazione del potere regolatorio attribuito al legislatore su una materia, pur eticamente sensibile e di rilevanza costituzionale, sulla quale le scelte legislative non sono costituzionalmente obbligate” (par. 10.1, p. 41).
In tale quadro, la Corte esclude peraltro che la particolare tecnica procreativa cui hanno fatto ricorso le due donne (ovodonazione a favore della moglie) rientri nella fattispecie della surrogazione di maternità, bensì piuttosto in una ipotesi “intermedia”, che presenta elementi della fecondazione eterologa (con riguardo al gamete maschile) e della fecondazione omologa, in quanto l’ovodonazione avviene all’interno della coppia e nell’ambito di un progetto di genitorialità condiviso. In ogni caso, prosegue la Corte, il fatto che il ricorso a tale pratica sia vietato – in Italia – alle coppie dello stesso sesso “non esprime un valore costituzionale superiore ed inderogabile, idoneo ad assurgere a principio di ordine pubblico” (par. 10.2, p. 44).
Né può essere assunto a principio inderogabile di ordine pubblico quello secondo cui, nel nostro ordinamento, madre è colei che partorisce, enunciato all’art. 269 c.c. Tale principio, lungi dal rappresentare, come preteso dai ricorrenti, un portato giusnaturalistico (così espressamente la Procura generale di Torino e il Ministero dell’Interno, cfr. par. 11, p. 47), nasce da una regola di esperienza, progressivamente integrata e superata dall’evoluzione scientifico-tecnologica. Alla luce di essa, l’attribuzione della maternità può essere inquadrata in una cornice più ampia, aperta alla rilevanza centrale della trasmissione del patrimonio genetico ma anche, entro certi limiti, al rilievo del concetto di “responsabilità genitoriale” specie quando, come nella specie, la non coincidenza tra parto e trasmissione del patrimonio genetico consegua ad un peculiare progetto genitoriale nell’ambito di una coppia omosessuale (par. 11.1, pp. 48-49).
Biologia, genetica e intenzione sembrano così potere (e dovere) essere composte in armonia, ai fini del più corretto inquadramento delle dinamiche che conducono alla realizzazione di un progetto di omogenitorialità, rilevante ai fini della attribuzione di effetti (sul piano della costituzione o del riconoscimento degli status di genitore e figlio) a tali progetti secondo il diritto italiano (per la soluzione di conflitti interordinamentali, come nella specie, ma a ben vedere non soltanto in tali ipotesi).
Per tutte queste considerazioni, afferma la Corte enunciando un principio di diritto, “la regola secondo cui è madre colei che ha partorito, a norma del terzo comma dell’art. 269 c.c., non costituisce un principio fondamentale di rango costituzionale, sicché è riconoscibile in Italia l’atto di nascita straniero dal quale risulti che un bambino, nato da un progetto genitoriale di coppia è figlio di due madri (una che lo ha partorito, e l’altra che ha donato l’ovulo), non essendo opponibile un principio di ordine pubblico desumibile dalla suddetta regola” (par. 11.1, p. 52).

5. Così affermata la trascrivibilità, la Corte può passare ad affrontare l’ultima obiezione, relativa all’orientamento sessuale della coppia nell’ambito della quale è stato realizzato il progetto genitoriale di cui si chiede il riconoscimento secondo le norme del diritto internazionale privato.
Secondo i ricorrenti, infatti, la contrarietà dell’atto di nascita straniero all’ordine pubblico andrebbe infine dedotta dalla preclusione – per le coppie dello stesso sesso – di accedere e realizzare progetti di genitorialità, che restano non riconosciuti né, in ipotesi, riconoscibili dall’ordinamento italiano. Sul punto, la Corte argomenta in modo molto chiaro, anche riprendendo la propria giurisprudenza in materia. Tra le pieghe del giudizio di non contrarietà all’ordine pubblico, è possibile individuare un vero e proprio inquadramento sistematico dell’omogenitorialità nel nostro ordinamento, capace di assumere rilevanza anche al di là delle peculiarità del caso di specie.
Anzitutto, la Corte afferma che – ai fini del giudizio di non contrarietà all’ordine pubblico – “non è possibile sostenere l’esistenza di un principio costituzionale fondamentale […] idoneo ad impedire l’ingresso in Italia dell’atto di nascita […] in ragione di una asserita preclusione ontologica per le coppie formate da persone dello stesso sesso (unite da uno stabile legame affettivo) di accogliere, di allevare e anche di generare figli” (par. 12.1, p. 53).
Tale asserzione è fondata su quattro elementi fondamentali, puntualmente enunciati dalla Corte: a) l’inerenza della scelta di diventare genitori e formare una famiglia alla “fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi”, come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 162/14; b) l’indifferenza della cornice giuridica del rapporto tra i genitori – dunque, del matrimonio – rispetto alle vicende relative allo status di figlio (C. Cost., n. 166/98), da cui consegue che “l’elemento di discrimine rappresentato dalla diversità di sesso tra i genitori – che è tipico dell’istituto matrimoniale – non può giustificare una condizione deteriore per i figli né incidere negativamente sul loro status” (par. 12.1, pp. 54-55); c) il principio, confermato dalla Corte stessa a partire dalla sentenza n. 601/13, secondo cui l’orientamento sessuale di una persona non incide sulla sua idoneità ad assumere la responsabilità genitoriale e, di conseguenza, “l’asserita dannosità” dell’inserimento del figlio “in una famiglia formata da una coppia omosessuale […] va dimostrata in concreto e non può essere fondata sul mero pregiudizio” (par. 12.1, p. 55); d) la circostanza che, a partire da Cass., sez. I civ., n. 12962/16, è consentito il ricorso all’adozione in casi particolari, in coppie omosessuali, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della legge n. 184/1983: ciò conferma “che le coppie omosessuali ben possano adeguatamente accogliere figli e accudirli” (par. 12.1, p. 55).
La Corte compone così in armonia i diversi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di omogenitorialità, inserendoli nella cornice rappresentata dagli artt. 2 e 3 della Costituzione, e dunque nell’abbraccio della fondamentale libertà di autodeterminarsi, in materia personale, affettiva, familiare, in condizioni di pari dignità sociale.
Sullo sfondo, o meglio alla base di simile ricostruzione, la consapevolezza che la nozione di vita familiare debba essere ormai declinata in concreto, avuto riguardo ai rapporti che si instaurino nell’ambito della comunità familiare, e che meritano tutela, nell’equilibrio tra gli interessi coinvolti, con particolare riguardo a quello del minore. E tale nozione, afferma significativamente la Corte, “neppure presuppone necessariamente la discendenza biologica dei figli, la quale non è più considerata requisito essenziale della filiazione” (par. 12.1, p. 56), come affermato dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza n. 162/14, in tema di tecniche di p.m.a. eterologa. Piuttosto che ad elementi di carattere biologico, la radice della meritevolezza di riconoscimento e tutela del vincolo familiare è dunque ricondotto – anche per le coppie omogenitoriali – alla “fondamentale e generale libertà delle persone di autodeterminarsi e formare una famiglia, a condizioni non discriminatorie” (par. 12.1, p. 56).
Dunque all’amore, se si vuole, e alle molteplici forme che assume nella concreta esperienza di vita di ciascuno.

* Ricercatore – RTDB, Università di Roma “Sapienza”