Il primo intervento della Consulta sul riconoscimento di provvedimenti stranieri in tema di adozione coparentale per coppie dello stesso sesso

di Livio Scaffidi Runchella*

Con decisione assunta in Camera di Consiglio il 24 febbraio 2016 e depositata il 7 aprile 2016 (sent. n. 76/2016), la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale promossa dal Tribunale per i minorenni di Bologna in tema di riconoscimento delle stepchild adoptions, ovvero dell’istituto che consente al genitore non biologico di adottare il figlio, naturale o adottivo, del partner.
In Italia l’adozione è prevista per le sole coppie eterosessuali sposate da almeno tre anni o che abbiano vissuto more uxorio per uno stesso periodo, ma risultino sposate al momento della richiesta.
L’istituto in questione ha rappresentato il punto più controverso della discussione al Senato sul d.d.l. sulle unioni civili, tanto che la disposizione in materia (art. 5 del c.d. d.d.l. Cirinnà, S.14) è stata stralciata dal testo approvato (S. 2081). La stepchild adoption, inoltre, solleva incertezze con riguardo alla possibilità di riconoscere in Italia i provvedimenti stranieri che istituiscono tali relazioni giuridiche, nell’ambito di un progetto di genitorialità che coinvolge coppie omosessuali. Tali problemi si manifestano sempre più frequentemente, considerato che nel mondo sono già 28 i Paesi che prevedono l’ adozione coparentale per le coppie omosessuali e che tale numero è destinato ad aumentare.
La questione all’esame del Tribunale per i minorenni di Bologna aveva origine dalla richiesta di riconoscimento di un’adozione, riguardante una minore statunitense (nata a seguito di inseminazione artificiale da donatore anonimo), che era stata disposta nel 2004, con sentenza da un tribunale dello Stato dell’Oregon negli Stati Uniti d’America, a favore di una donna anch’essa cittadina statunitense che nel 2013 aveva acquisito anche la cittadinanza italiana. Per lungo tempo l’adottante e la madre biologica della bambina avevano convissuto, dapprima come coppia di fatto, successivamente, dal 2008, nel quadro di un rapporto di domestic partnership e infine, a seguito del matrimonio contratto dalle due donne nel 2013, come coppia coniugata.
Nell’ordinanza di rimessione del 10 novembre del 2014, il Tribunale per i minorenni di Bologna avanzava sospetti di incostituzionalità degli artt. 35 e 36 della legge 4 maggio del 1983 n. 184 recante disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori – come interpretati secondo il diritto vivente – per violazione degli artt. 2, 3, 30, 31 e 117 Cost., quest’ultimo in riferimento agli artt. 8 (diritto alla vita privata e familiare) e 14 (divieto di discriminazione) della Convenzione EDU. Tali disposizioni, secondo l’autorità remittente impediscono al giudice di valutare se, nel caso concreto, risponda all’interesse del minore adottato il riconoscimento del provvedimento straniero, a prescindere dal fatto che il matrimonio sia inidoneo a produrre effetti in Italia, come nel caso di matrimoni fra persone dello stesso sesso. Ad opinione del giudice a quo, infatti, l’adozione di minori stranieri a istanza di cittadini italiani residenti all’estero, disciplinata dall’art. 36 comma 4°, non può aver luogo in Italia nel caso in cui risulti contraria ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori, richiamati dall’art. 35 comma 3, fra i quali rientra quello secondo cui l’adozione è permessa solo ai coniugi uniti in un matrimonio tradizionale, essendo il matrimonio fra persone dello stesso sesso improduttivo di effetti giuridici nel nostro ordinamento.
La decisione della Corte Costituzionale è di particolare interesse perché riguarda una materia disciplinata da norme che risultano nel loro complesso di difficile lettura, disorganiche e non prive di imprecisioni. In particolare, la sentenza in commento contribuisce a chiarire l’ambito di applicazione delle due diverse tipologie di riconoscimento contemplate dall’art. 41 della legge 31 maggio 1995 n. 218, relativa al sistema italiano di diritto internazionale privato: da un lato, il 1° comma che richiama le disposizioni generali sul riconoscimento dei provvedimenti stranieri di cui ai successivi artt. 64, 65 e 66; dall’altro, il 2° comma che lascia ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione di minori, in particolare gli artt. 35 e 36 l. n. 184/1983.
Secondo i giudici costituzionali, la l. n. 184/1983 disciplina il riconoscimento delle adozioni internazionali, fra le quali vengono fatte rientrare le adozioni legittimanti di minori stranieri residenti all’estero nei confronti di adottanti italiani o residenti in Italia, mentre le disposizioni generali di cui agli artt. 64, 65, 66 della l. n. 218/1995, oltre a riferirsi all’adozione non legittimante, cioè di maggiorenni o di minori in casi particolari, e all’adozione all’estero di minori italiani, regolerebbero le adozioni interne ad ordinamenti stranieri, ovvero quelle di minori stranieri pronunciate all’estero a favore di adottanti stranieri.
Il quesito formulato dal Tribunale dei minori di Bologna viene pertanto dichiarato dalla Corte Costituzionale inammissibile in ragione dell’erronea qualificazione del caso di specie, che non è riconducibile alla tipologia di riconoscimento di cui al 2° comma dell’art. 41 della legge n. 218/1995, bensì a quella di cui al 1° comma della medesima disposizione. Si tratta, infatti, di un’adozione “interna a uno Stato straniero” e non di una “adozione internazionale”, dato che tale ultima tipologia di adozione presuppone – secondo la Convenzione dell’Aja del 1993 sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale, cui la l. 184/1983 dà attuazione – che gli aspiranti genitori e il minore risiedano in Stati diversi.
La Corte Costituzionale evidenzia, inoltre, che la circostanza della doppia cittadinanza statunitense e italiana dell’adottante al momento della richiesta di riconoscimento non determina l’applicazione dell’art. 36, comma 4 della legge 184/1983. Ad opinione della Corte, infatti, posto che la ratio di tale disposizione consiste nello scoraggiare i cittadini italiani che intendono aggirare la rigorosa disciplina nazionale in materia di adozione, non è determinante, ai fini della qualificazione della fattispecie, il momento della richiesta di riconoscimento, bensì il momento della pronuncia dell’adozione che nel caso concreto interessava una minore di nazionalità statunitense e un’adottante che all’epoca aveva la sola cittadinanza statunitense.
Sebbene il comma 1° dell’art. 41 della l. n. 218/1995 richiami gli artt. 64, 65 e 66 della l. n. 218/1995, il riconoscimento ha più probabilità di essere disposto come atto di volontaria giurisdizione e, quindi, con le modalità dell’art. 66 l. n. 218/1995. Si tratta, infatti, di una norma che facilita il riconoscimento, poiché viene richiesto soltanto che il provvedimento di adozione non sia contrario all’ordine pubblico, sia stato pronunciato nel rispetto dei diritti di difesa e provenga, in quanto ivi pronunciato o riconosciuto, dall’ordinamento designato dall’art. 38 l. n. 218/1995 come competente in materia di adozione, ovvero sia stato pronunciato da un’autorità competente secondo i criteri corrispondenti a quelli del nostro ordinamento. Il riferimento alla legge individuata dalle norme di conflitto non ha, infatti, lo scopo di richiedere che proprio tale legge venga applicata dal giudice straniero, ma ha un valore indiretto e strumentale, in quanto la legge medesima viene in rilievo al solo fine di individuare gli ordinamenti nel cui ambito le sentenze straniere devono risultare efficaci, al fine di poter essere riconosciute in Italia. Risulta pertanto chiaro come l’obiettivo dell’art. 66 l. n. 218/1995 sia di favorire la continuità alle situazioni giuridiche costituite nell’ordinamento straniero assunto come punto di riferimento. Resta tuttavia controverso se il momento determinate, al fine di individuare l’ordinamento competente e di valutare la riconoscibilità del provvedimento straniero sia quello della pronuncia dell’adozione o quello della richiesta riconoscimento. Nel caso di specie tuttavia l’ordinamento statunitense potrebbe, comunque, essere qualificato come ordinamento competente in applicazione del corrispondente criterio che determina la giurisdizione del giudice italiano di cui all’art. 40 l. n. 218/1995.
Alla luce della diversa qualificazione effettuata, la Corte Costituzionale evidenzia come, nel caso di specie, il Tribunale per i minorenni di Bologna avrebbe dovuto dichiarare la domanda inammissibile poiché il riconoscimento dei provvedimenti di adozione “interni ad uno Stato straniero” devono essere presentati direttamente all’ufficiale per lo stato civile per la trascrizione e soltanto, in caso di diniego, impugnati davanti al Tribunale o alla Corte d’Appello competenti, rispettivamente ai sensi dell’art. 95 d.p.r. 396/00 sull’ordinamento dello stato civile e dell’art. 67 l. n. 218/1995.
Se la decisione in commento ha il merito di tracciare i confini fra le due diverse tipologie di riconoscimento contemplate al 1° e al 2° comma dell’art. 41 della l. n. 218/1995, essa lascia però irrisolta la questione della compatibilità delle stepchild adoptions con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano. In questo senso, la decisione in commento porta a chiedersi se nel nostro ordinamento le adozioni “interne a Stati stranieri” possano essere riconosciute a condizioni più favorevoli rispetto alle adozioni che ricadono nell’ambito di applicazione della legge speciale. Si tratta di valutare se il requisito “dei diritti fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori”, posto dall’art. 35, comma 3° della l. n. 184/1983 – che come detto in precedenza si applicherebbe anche all’adozione pronunciata all’estero su istanza di cittadini italiani residenti all’estero, di cui all’art. 36, comma 4 della l. n. 184/1983 – sia funzionalmente corrispondente, nella materia considerata, alla più generale valutazione di non contrarietà all’ordine pubblico prevista dagli artt. 64, 65 e 66 l. n. 218/1995.
Sul punto la dottrina e la giurisprudenza paiono essere divise.
Secondo una prima tesi, la condizione di cui all’art. 35 comma 3° della l. n. 184/1983 rappresenta un limite più severo rispetto al limite dell’ordine pubblico ai fini internazionalprivatistici, in quanto quest’ultimo si concretizza non solo nel complesso dei principi fondamentali dell’ordinamento interno, ma anche nelle esigenze di garanzia, comuni a diversi ordinamenti, di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo (Cass., 26 aprile 2013, n. 10070 che richiama Cass., 6 dicembre 2002, n. 17349 e Cass., 23 febbraio 2006, n. 4040).
Una seconda tesi ritiene, invece, che l’art. 35 comma 3° della l. n. 184/1983, nella misura in cui prevede che i principi fondamentali che regolano nel nostro ordinamento il diritto di famiglia e dei minori debbano essere valutati in relazione al superiore interesse del minore, consente una maggiore apertura alle esigenze del minore, evitando un appiattimento sul diritto italiano.
Ad avviso di chi scrive, la coesistenza delle due diverse forme di riconoscimento non ha ragion d’essere, almeno relativamente all’ipotesi prevista dall’ultimo comma dell’art. 36 che riguarda l’adozione pronunciata dalla competente autorità di un paese straniero a istanza di cittadini italiani che sono in grado di dimostrare, al momento della pronuncia, di aver soggiornato continuamente in tale paese e di avervi avuto la residenza da almeno due anni. A proposito di tale disposizione parte della dottrina ha giustamente sostenuto che essa non disciplina un’ipotesi di adozione internazionale, quanto piuttosto una situazione formalmente e sostanzialmente interna al paese in cui si è perfezionata. La circostanza che l’adottante sia cittadino italiano non giustifica un diverso trattamento rispetto all’ipotesi di adozione interna allo Stato straniero che vede coinvolte persone straniere, atteso che i requisiti della continuità del soggiorno e della residenza biennale sono idonei a scongiurare il rischio di elusione della disciplina nazionale in materia di adozione.
Infine, la necessità di salvaguardare prioritariamente l’interesse del minore, che si riscontra sia nel caso di “adozione internazionale” sia nel caso di “adozione interna a uno stato straniero”, dovrebbe indurre i giudici italiani a non invocare il limite dell’ordine pubblico per negare il riconoscimento a provvedimenti stranieri di stepchild adoption per la sola ragione che questi si inseriscono nell’ambito di un progetto di genitorialità che coinvolge coppie omosessuali. Del resto, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 601/2013, ha recentemente affermato come costituisca mero pregiudizio ritenere che «sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale» e che i fattori più importanti per la crescita del bambino risiedono nell’amore, nel sostegno e nella stabilità dell’ambiente familiare in cui il minore vive quotidianamente.
È al contrario opportuno che il giudice valuti se il mantenimento della vita familiare costruita con ambedue le figure genitoriali e il mantenimento delle relazioni affettive ed educative che, in forza della prolungata convivenza, si sono consolidate corrisponda o meno all’interesse superiore del minore.
Tale considerazione assume ancora maggiore valore se guardiamo ai sistemi sovrannazionali, di cui è partecipe il nostro ordinamento.
Il ricorso sistematico all’eccezione dell’ordine pubblico, infatti, contraddice il principio di continuità degli status familiari che si sta affermando nell’ambito del processo di integrazione dell’Unione europea, quale specificazione del principio di non discriminazione e della libertà di circolazione e stabilimento. Secondo tale principio gli Stati membri dovrebbero riconoscere gli status sorti nel paese di cittadinanza o di residenza dell’interessato, al fine di permettere che le persone che si spostano entro il territorio dell’Unione Europea possano oltrepassare le frontiere portando con sé lo status personale e familiare acquisito nello Stato di origine.
Il rifiuto di dare esecuzione a un provvedimento straniero che dispone la stepchild adoption rischia, infine, di determinare un’ingerenza nel diritto al rispetto della vita familiare di cui all’art. 8 della Convenzione EDU ogni qualvolta lo status sia stato validamente acquisito all’estero e il provvedimento di diniego delle autorità nazionali non tenga conto della realtà sociale e della situazione concreta che si è nel tempo venuta a determinare fra gli interessati.
Se, da un lato, la mancanza nel nostro ordinamento di una disciplina di portata generale sulle stepchild adoption potrebbe giocare a favore di un utilizzo rigoroso della clausola dell’ordine pubblico, dall’altro, favorire il riconoscimento giuridico di una situazione familiare già esistente all’estero è importante per salvaguardare la continuità della responsabilità genitoriale nell’esclusivo interesse del minore.

* ricercatore di diritto internazionale all’Università degli Studi di Messina.