Ultreya coppie same-sex! La Corte europea dei diritti umani sul caso Oliari e altri v. Italia

La presente nota commenta la decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 21 luglio 2015 nel caso Oliari and Others v. Italy (ric. nn. 18766/11 e 36030/11). Il caso riguarda tre coppie di italiani che hanno lamentato come l’impossibilità di sposarsi nell’ordinamento italiano, correlata all’inesistenza di una legge sulle unioni same-sex, abbia violato la Convenzione EDU. La decisione condanna l’Italia e le impone di dotarsi di una legislazione che riconosca e disciplini le unioni formate da persone dello stesso sesso. La Corte EDU afferma che il contenuto fondamentale dell’art. 8 della Convenzione EDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare) è la tutela degli individui contro le ingiustificate interferenze delle pubbliche autorità. La disposizione tuttavia comprende anche “obblighi positivi”, finalizzati a rendere effettivo il diritto al rispetto della vita familiare. Gli Stati membri, di conseguenza, possono essere chiamati ad adottare misure finalizzate ad assicurare il rispetto per la vita familiare anche nella sfera delle relazioni interindividuali. La presente nota suggerisce, alla luce dei precedenti della Corte EDU, che la decisione Oliari rappresenta una tappa molto importante nel percorso che sta portando al riconoscimento delle unioni same-sex in Europa.

This note is a commentary to the decision rendered by the European Court of Human Rights on 21st July 2015 in the Oliari and Others v. Italy case (App. No(s) 18766/11 and 36030/11). The case concerned three Italian couples who complained about the impossibility of getting married under the Italian judicial system, which, in combination with the lack of any laws regarding same-sex unions, has breached the ECHR. The ruling has convicted Italy and requires it to provide for legal recognition of same-sex couples. The ECtHR affirm that the essential object of Article 8 of the ECHR (Right to respect for private and family life) is to protect individuals against arbitrary interference by public authorities. Furthermore, Article 8 includes certain “positive obligations” aiming to ensure that the right to respect for family life is effectively observed. Member States may therefore be called upon to adopt measures designed to secure respect for family life even in the sphere of the relations of individuals between themselves. This commentary argues, in the light of the ECtHR’s precedents, that the decision rendered in the case Oliari is a very important step in the path that is leading to the recognition of same-sex unions in Europe.

di Livio Scaffidi Runchella*

Ultreya è un augurio, pieno di mistero, che i pellegrini del cammino di Santiago di Compostela, sin dal medio evo, sono soliti scambiarsi sia come saluto che per farsi coraggio. Il termine, che trae origine dall’uso popolare del latino, significherebbe “sempre più avanti”.

La sentenza del 21 luglio 2015, resa dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Oliari and Others v. Italy (ric. nn. 18766/11 e 36030/11), sembra essere un augurio rivolto alle coppie formate da persone dello stesso sesso ad andare “ultreya” nel lungo e tortuoso percorso, fatto anche di istanze giurisdizionali, che si auspica porterà in tempi brevi all’eliminazione delle discriminazioni esistenti fra famiglie same-sex e famiglie “tradizionali”.

La decisione origina dall’esame di due distinti ricorsi poi riuniti, proposti da tre coppiesame-sex italiane, le quali si erano scontrate con il rifiuto dell’ufficiale dello stato civile di procedere alle pubblicazioni matrimoniali. A seguito di tale impedimento, il sig. Oliari e il suo compagno avviavano una serie di ricorsi fino a giungere dinanzi alla Corte Costituzionale che, con la nota sentenza n. 138 del 2010, decideva che il divieto di contrarre matrimonio per le coppie same-sex non è incostituzionale, in quanto la differenza di sesso dei nubendi rappresenta un elemento essenziale della nozione di “matrimonio”. Diversamente le altre due coppie ricorrenti, ritenendo che dopo la decisione sopra citata non vi fossero effettive possibilità di successo, non si avvalevano di tutti i mezzi di ricorso disponibili nell’ordinamento interno.

Davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo le suddette coppie hanno lamentato come l’impossibilità di sposarsi nell’ordinamento italiano, correlata all’inesistenza di una legge sulle unioni same-sex, abbia violato una serie di norme della Convenzione EDU. Più precisamente, in un primo ricorso viene invocata la lesione dell’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) letto singolarmente, nonché la violazione dell’art. 12 (diritto al matrimonio) letto singolarmente e in combinato disposto con l’art. 14 (divieto di discriminazione); in un secondo ricorso viene contestata la violazione dell’art. 8 in combinato disposto con l’art. 14.

I giudici di Strasburgo hanno risolto la questione, affermando che i ricorsi sono fondati con riguardo alla sostenuta violazione da parte dell’Italia dell’art. 8 (e per tale ragione è stato, invece, ritenuto superfluo valutare se vi sia stata una violazione pure dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8), mentre manifestamente infondati con riguardo all’art. 12 letto singolarmente o in combinato disposto con l’art. 14.

L’aspetto più significativo della decisione è sicuramente da ravvisarsi nell’affermazione della necessità che l’Italia si doti di una legislazione che riconosca e disciplini le unioni formate da persone dello stesso sesso. A tale risultato la Corte EDU arriva, muovendo dall’assunto (risalente al caso Marckx v. Belgium del 1979, ric. n. 6833/74) secondo il quale l’art. 8 della Convenzione EDU, sebbene persegua come scopo principale la tutela degli individui contro le ingiustificate interferenze delle pubbliche autorità, non si limita solo a questo, ma comprende anche “obblighi positivi”, finalizzati a rendere effettivo il diritto al rispetto della vita familiare. Di conseguenza gli Stati membri possono essere chiamati ad assumere iniziative concrete allo scopo di assicurare agli individui il godimento effettivo dei diritti garantiti dall’art. 8.

La decisione in commento è il naturale approdo delle argomentazioni sviluppate dalla Corte EDU nei precedenti casi Karner v. Austria (ric. n. 40016/98), Schalk and Kopf v. Austria (ric. n. 30141/04) e Vallianatos and Others v. Greece (ric. n. 29381/09 e 32684/09).
In Karner v. Austria del 2003 i giudici di Strasburgo avevano accolto per la prima volta un ricorso che riguardava un caso di discriminazione nei confronti di una coppia same-sex, rilevando che il rifiuto relativo al riconoscimento del diritto di successione nel contratto di locazione del compagno di vita superstite costituiva una violazione dell’art. 14 della Convenzione EDU in combinato disposto con l’art. 8, atteso che tale diritto risultava garantito dalla legislazione vigente dello Stato resistente e la disparità di trattamento discendeva unicamente dall’orientamento sessuale dei partners. In tale occasione la Corte aveva anche sostenuto che la tutela del matrimonio tradizionale non giustifica l’esclusione delle coppie omosessuali dai diritti attribuiti alle coppie di fatto eterosessuali, ritenendo tuttavia superfluo precisare il contenuto delle nozioni di “vita privata” e di “vita familiare”, considerato che il caso poteva risolversi facendo riferimento al “diritto al proprio domicilio”, anch’esso tutelato dall’art. 8 della Convenzione.
Nel caso Schalk and Kopf v. Austria del 2010 la Corte EDU, riscontrata la crescente tendenza dei paesi membri del Consiglio d’Europa verso il riconoscimento giuridico delle unioni same-sex, in rottura con il precedente orientamento, aveva affermato che tali relazioni affettive debbono essere considerate forme di “vita familiare”, ai sensi all’art. 8 della Convenzione EDU. Per i giudici di Strasburgo, alla luce dell’evoluzione sociale e giuridica che già allora si registrava, sarebbe stato artificiale sostenere che, a differenza di una coppia eterosessuale, una coppia omosessuale non potesse godere della tutela alla “vita familiare” di cui all’art. 8. Le coppie omosessuali, analogamente alle coppie eterosessuali, sono infatti capaci di dare vita a relazioni stabili e di assumersi i relativi impegni; di conseguenza avvertono i medesimi bisogni di riconoscimento e di tutela delle loro relazioni. La ridefinizione della nozione di “vita familiare”, in senso inclusivo per le coppie same-sex, ha rappresentato una tappa importante per il livello di protezione riconosciuto dalla Convenzione EDU a tali relazioni. Il diritto alla vita familiare offre, infatti, una tutela più estesa, comprendendo il diritto per i membri della famiglia di vivere insieme, l’obbligo per gli Stati di dotarsi di norme che promuovano la famiglia, anche attraverso il conferimento di benefici sociali ed economici. Inoltre, l’affermazione secondo la quale le coppie same-sex godono della vita familiare ai sensi dell’art. 8 della Convenzione EDU ha indubbiamente costituito il presupposto essenziale per arrivare alla ricostruzione dell’obbligo positivo che oggi impone all’Italia di introdurre, all’interno del proprio ordinamento, un quadro giuridico specifico per il riconoscimento delle unioni formate da persone dello stesso sesso.
In Vallianatos and Others v. Greece del 2013, la Corte EDU aveva condannato la Grecia per la violazione dell’art. 14 della Convenzione EDU in combinato disposto con l’art. 8 della stessa, rilevando come l’introduzione di una legge sulle unioni civili, riservata esclusivamente alle coppie formate da persone di sesso diverso, determinasse una disparità di trattamento tra le coppie eterosessuali e le coppie omosessuali e costituisse una discriminazione ingiustificata basata sull’orientamento sessuale.

Nella decisione in commento, per determinare se vi è stata violazione del diritto al rispetto della vita familiare, la Corte EDU muove dall’esame della situazione dei ricorrenti all’interno dell’ordinamento italiano, valutando sia le pratiche legislative e amministrative sia la prassi giurisprudenziale.
Con riguardo al primo aspetto i giudici di Strasburgo mettono in evidenza come l’istituzione dei registri comunali per le unioni civili rappresenti soltanto un’apertura simbolica al riconoscimento delle coppie omosessuali, atteso che l’iscrizione in tali registri non determina una modifica dello stato civile né attribuisce diritti di qualsiasi genere. Anche gli schemi contrattuali di diritto privato, cui è possibile ricorrere, non possono ritenersi idonei a garantire il rispetto del diritto alla vita familiare delle coppie same-sex, dal momento che tali strumenti sono destinati soltanto alle coppie stabilmente conviventi e che tramite tali accordi non risulta possibile disciplinare alcuni aspetti essenziali delle vita di coppia, nello specifico i diritti e gli obblighi dei membri della coppia, le obbligazioni alimentari e i diritti successori.
Tale passaggio della decisione merita particolare attenzione per diversi motivi. In primo luogo, perché viene ribadito quanto già affermato nel caso Vallianatos, ovvero che ai fini della tutela del “diritto alla vita familiare” non sussiste alcuna ragione per distinguere fra coppie omosessuali stabilmente conviventi e coppie omosessuali che per motivi professionali o di diverso genere non vivono costantemente insieme. È evidente come tale precisazione realizzi un ampliamento della nozione di “vita familiare” rispetto alla giurisprudenza Schalk and Kopf. In secondo luogo, perché la Corte EDU sembra determinare, per la prima volta, un “contenuto minimo” che le leggi sulle unioni civili o sulle partnerships registrate devono prevedere.
Con riguardo alla prassi giurisprudenziale, la Corte EDU rileva come i giudici italiani abbiano, in più occasioni, sostenuto la necessità di tutelare le coppie omosessuali. In particolare, evidenziano che la Corte Costituzionale nella sentenza n. 138/2010 ha riconosciuto che ai membri delle coppie omosessuali, in virtù dell’art. 2 Cost., «spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri»». Per tale ragione i giudici di palazzo della Consulta si sono riservati la possibilità di intervenire, attraverso il controllo di ragionevolezza, per tutelare specifiche situazione in cui emerga la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione di coppia same-sex e coppia tradizionale. Le aperture fatte dai giudici italiani, secondo la Corte EDU, sono tuttavia parziali e non sufficientemente stabili, di conseguenza non in grado di garantire il fondamentale diritto dei ricorrenti alla vita familiare.

La Corte ricorda, inoltre, che il “margine di apprezzamento” di cui godono gli Stati nell’adempiere i loro obblighi positivi si definisce sulla base di dinamiche opposte e simultanee che lo portano a restringersi quando il diritto in gioco attiene ad un aspetto particolarmente importante della sfera personale dell’individuo (come è l’orientamento sessuale) e ad ampliarsi nell’ipotesi in cui non si possa registrare un consensus fra gli Stati membri del Consiglio d’Europa o nell’ipotesi in cui l’interesse dell’individuo vada a urtare interessi della comunità statale considerata nel suo complesso.
Nel valutare gli eventuali interessi contrapposti della comunità nazionale, i giudici di Strasburgo rilevano che il governo italiano non giustifica il “vuoto normativo” in materia con argomenti inerenti la tutela della famiglia tradizionale o con la morale sociale, bensì con la necessità di attendere i tempi e i modi più opportuni per riconoscere tali nuove forme di unione familiare. Tale tesi difensiva viene respinta dalla Corte EDU che evidenzia come l’Italia non possa avvalersi del “margine di apprezzamento” con riguardo alla scelta dei tempi e dei modi di introduzione di uno specifico quadro giuridico sulle unioni same-sex, atteso che il semplice riconoscimento di tali relazioni, nella misura minima indicata dalla Corte, realizza un diritto esistenziale per i ricorrenti che non si scontra con diritti che si caratterizzano per la sensibilità del loro contenuto. Se in occasione della pronuncia resa nel caso Schalk and Kopf la Corte non aveva ritenuto che sussistessero le condizioni per condannare lo Stato resistente per avere introdotto soltanto il 1° gennaio 2010 (ovvero in pendenza del giudizio) una disciplina che riconoscesse le unioni fra persone dello stesso sesso, nella decisione in commento i giudici di Strasburgo sostengono che gli Stati non possono attualmente godere di discrezionalità in ordine al timing delle riforme legislative. A tale conclusione la Corte giunge dopo aver constatato l’allargamento del consenso fra gli Stati membri Consiglio d’Europa. In particolare, i giudici rilevano che ventiquattro Stati su quarantasette (contro i diciannove su quarantasette del 2010) hanno adottato legislazioni che riconoscono le famiglie formate fra persone dello stesso sesso, alcuni ridefinendo il matrimonio in senso gender-neutral, altri introducendo istituti assimilabili al tradizionale matrimonio

Con riguardo alla lamentata violazione dell’art. 12 della Convenzione EDU e dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 12, i giudici di Strasburgo non si sono allontanati da quanto sostenuto nel caso Schalk and Kopf (e confermato nei casi Gas and Dubois v. France, ric. n. 25951/07 e X and Others v. Austria ric. n. 19010/07). Hanno, infatti, ritenuto che le diverse circostanze alla base del ricorso – ovvero l’impossibilità per le coppie italiane di ottenere, in nessuna delle forme possibili, il riconoscimento giuridico della loro relazione – non sono decisive per un mutamento di orientamento. La Corte ha quindi ribadito che per quanto in linea teorica l’art. 12 non impone che il diritto al matrimonio venga riservato alle sole coppie formate da persone di sesso diverso, gli Stati nazionali rimangono nella “posizione migliore” (best placed) per valutare se riformare il matrimonio tradizionale. A supporto di tale tesi i giudici di Strasburgo rilevano che, nonostante l’esistenza di una tendenza a ridefinire il matrimonio in senso gender-neutral, attualmente sono soltanto undici gli Stati che hanno aperto il matrimonio alle coppie dello stesso sesso. La mancanza di consensus fra gli Stati membri e la peculiarità del matrimonio, che rimane un istituto giuridico profondamente e intimamente legato al retroterra sociale e culturale delle singole comunità nazionali, portano, quindi, ad escludere che dalle norme considerate possa desumersi un obbligo per l’Italia di consentire alle coppie formate da persone dello stesso sesso di sposarsi.

La tanto attesa sentenza Oliari and Others v. Italy rappresenta senza dubbio una tappa storica nel cammino delle coppie same-sex verso il riconoscimento dei loro diritti perché afferma che il rispetto della loro vita familiare “transita” dall’introduzione di una legislazione che riconosca e disciplini tali relazioni.
La decisione costituisce, peraltro, un notevole passo in avanti per i diritti delle famiglie same-sex rispetto a quanto affermato dalla Corte nel caso Vallianatos. Mentre quest’ultima decisione viene, infatti, in considerazione solo nelle specifiche situazioni in cui uno Stato decide di introdurre (o ha già introdotto) le unioni civili o le partnerships registrate, quali forme giuridiche alternative al matrimonio, riservandone l’accesso alle sole coppie eterosessuali, la sentenza Oliari sembra rivolgersi invece a tutti gli Stati (ben ventidue) che non hanno adottato alcuna normativa sulle unioni same-sex.
Sul punto occorre, tuttavia, notare come la Corte EDU, nella decisione in commento, faccia riferimento alla particolare condizione italiana, evidenziando la distanza esistente fra il quadro sociale, in cui le coppie same-sex vivono apertamente la loro relazione, e il quadro giuridico, che si caratterizza per la mancanza di una disciplina specifica per tali forme di unione familiare. Se a ciò si aggiunge che la Corte ritiene che gli Stati nazionali siano i soggetti best placed per occuparsi e offrire risposte ai bisogni della collettività, non sembra del tutto infondato il timore che un eventuale ricorso promosso contro uno Stato che non riconosca le unioni same-sex e nel quale le istanze delle coppie same-sex siano meno avvertite, rispetto a quanto accade in Italia, possa essere respinto, proprio in ragione del diverso contesto esistente. In tal senso può leggersi l’opinione concorrente, espressa da tre giudici della Corte di Strasburgo, secondo la quale la responsabilità dell’Italia, per non aver ancora riconosciuto le coppie same-sex, non sarebbe riconducibile alla violazione di un obbligo positivo, ricavabile a partire dal contenuto dell’art. 8 della Convenzione EDU, bensì all’inerzia del legislatore italiano che non ha dato seguito all’ammonimento della Corte Costituzionale, contenuto nella sentenza n. 138 del 2010. Tale inattività, infatti, avrebbe leso le legittime aspettative dei ricorrenti con riguardo al diritto al rispetto della vita familiare e reso applicabile, per una sorta di “effetto di attrazione”, la disposizione di cui all’art. 8 della Convenzione EDU.
La decisione in commento desta inoltre perplessità per l’ampio margine di apprezzamento che la Corte EDU accorda tuttora agli Stati contraenti in ordine alla forma di riconoscimento giuridico da garantire alle coppie same-sex. Tale approccio contribuisce alla creazione in Europa di un separate-but-equal regime, in cui le coppie same-sex hanno accesso alle unioni civili o alle partnerships registrate, mentre solo alle coppie formate da persone di sesso diverso è consentita la possibilità di sposarsi. Tale differenziazione, considerato anche il valore simbolico che viene associato comunemente al matrimonio, rischia di supportare i vecchi pregiudizi secondo i quali le relazioni fra persone dello stesso sesso non hanno la stessa dignità delle relazioni coniugali tradizionali e di alimentare così sentimenti omofobici. La Corte EDU riconosce tale valore simbolico, con riguardo alle unioni civili, ma non al matrimonio, nel passaggio in cui afferma che i nuovi istituti che molti Stati hanno introdotto all’interno del loro ordinamento possiedono «un valore intrinseco per le persone nella posizione dei ricorrenti, indipendentemente dagli effetti giuridici, limitati o estesi che siano, che esse produrrebbero (…). Questo riconoscimento arrecherebbe inoltre un senso di legittimazione alle coppie omosessuali».

Tale passaggio si ricollega al tema dell’apertura del matrimonio (omesso anche) anche alle coppie same-sex. Sul punto, nel ragionamento sotteso alla decisione in commento si nota chiaramente come i giudici di Strasburgo evitino, ancora una volta, di affrontare la questione nella prospettiva dell’art. 14 della Convenzione EDU, limitandosi a valutare se la disposizione sul diritto al matrimonio sia o meno applicabile anche alle coppie formate da persone dello stesso sesso. Tale percorso argomentativo permette alla Corte di astenersi dal confrontare la condizione delle coppie same-sex con quella delle coppie formate da persone di sesso opposto e, soprattutto, di non domandarsi se vi siano motivazioni obiettive e ragionevoli per escludere una minoranza dalle opportunità previste per la maggioranza.

Nel caso Oliari risulta, ancora una volta, evidente come il consensus, ovvero la posizione della maggioranza degli Stati del Consiglio d’Europa, giochi un ruolo chiave sia per legittimare l’interpretazione evolutiva del “diritto al rispetto della vita familiare” sia per ampliare il margine di apprezzamento degli Stati in ordine all’apertura del matrimonio alle coppie same-sex. I giudici di Strasburgo ricorrono infatti a tale approccio, da un lato, per ricostruire l’obbligo positivo che impone il riconoscimento delle unioni civili o delle partnerships registrate, dall’altro, per escludere che gli Stati siano tenuti a riconfigurare il matrimonio in senso gender-neutral.
Il ricorso al “metodo del consenso”, nel quadro della tutela dei diritti delle persone LGBT, si presta a svariate obiezioni giacché appare irragionevole che una Corte istituita per la difesa dei diritti dell’uomo debba verificare le posizioni degli Stati membri per poter valutare se una diversità di trattamento realizzi una discriminazione e di conseguenza sia da reputarsi in violazione della Carta. In questo senso, l’espressione «non si è ancora formato un consenso fra gli Stati membri del Consiglio d’Europa» può anche leggersi come «la tradizione di discriminare le coppie formate da persone dello stesso sesso prevale ancora in Europa».
Di contro, occorre considerare che la Corte EDU è un organo di giurisdizione internazionale che agisce come “ultimo rimedio” o, in altri termini, come uno strumento per ovviare alle violazioni che non sono state preventivamente rimosse a livello nazionale. Per tale motivo non risulta sorprendente il fatto che la Corte EDU non sia in grado di praticare “l’attivismo” di cui hanno dato prova altre Corti come, ad esempio, la Corte Suprema degli Stati Uniti che, in una recentissima storica decisione (Obergefell v. Hodges, 26 giugno 2015, 576 US), ha stabilito che il matrimonio è un diritto garantito dalla Costituzione anche alle coppie omosessuali e che tutti gli Stati federati devono permettere a due persone dello stesso sesso di sposarsi e riconoscere i matrimoni omosessuali contratti in qualsiasi parte del paese. Per i giudici di Strasburgo la ricerca del consensus è un strumento utile per rendere graduali e allo stesso tempo accettabili i cambiamenti, nell’ottica di uniformare in Europa il livello di tutela dei diritti umani, preservando al contempo le “fragili fondamenta” sopra le quali si regge l’autorevolezza della Corte.

La dottrina (Waaldijk, Small Change: How the Road to Same-Sex Marriage Got Paved in the Netherlands, in Robert Wintemute e Mads Andenæs (eds.), Legal Recognition of Same-Sex Partnership. A Study of National, European and International Law, Oxford, Hart Publishing 2001, p. 437-464) ha osservato come il processo di affermazione dei diritti delle persone LGBT mostri, specialmente in Europa, un processo di continui e progressivi cambiamenti che vanno nella direzione dell’introduzione del matrimonio gender-neutral. Questa evoluzione consta di tre fasi: la prima si realizza con la depenalizzazione delle relazioni omosessuali fra adulti consenzienti; la seconda con l’introduzione di una disciplina sulle discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale, la terza con il riconoscimento delle relazioni same-sex e dei diritti familiari. I progressi sembrano seguire delle regole precise: una tappa può essere raggiunta solo dopo il conseguimento di quelle precedenti e il raggiungimento di una facilita il conseguimento di quella successiva. Qualunque cambiamento che va nella direzione del riconoscimento dei diritti delle persone LGBT viene, infatti, approvato e accettato dall’opinione pubblica soltanto se viene percepito come poco importante.

I casi Dudgeon v. The United Kingdom del 1981 (ric. n. 7525/76), Karner v. Austria del 2003, Schalk and Kopf v. Austria del 2010 sembrano dimostrare che i giudici di Strasburgo, nel riconoscimento dei diritti LGBT, seguono questa progressione.
Con la sentenza Oliari and Others v. Italy del 21 luglio del 2015 si può senza dubbio affermare che la Corte EDU abbia dato agli Stati membri del Consiglio d’Europa una “spinta” nella direzione della tappa successiva.

*Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Messina