AUTORECENSIONI/ Dal diritto alla privacy al diritto al matrimonio. L’omosessualità nella giurisprudenza costituzionale statunitense

di Giacomo Viggiani*

Il volume, frutto di una ricerca triennale sull’ordinamento statunitense, propone una ricostruzione critica delle più importanti sentenze che hanno segnato l’arretramento e l’avanzamento dei diritti delle persone omosessuali negli Stati Uniti, con un’attenzione specifica alla giurisprudenza di carattere costituzionale e federale.
Il volume è diviso in due grandi sezioni. La prima traccia la nascita e l’evoluzione del diritto alla privacy, con un riferimento, in particolare, ai casi legati alla libertà sessuale (Cap. II), alla querelle scaturita tra Devlin e Hart sulla depenalizzazione della sodomia (Cap. III), al tristemente famoso caso Bowers v. Hardwick nel 1986 (Cap. IV), per poi analizzare la svolta determinata da Romer v. Evans nel 1996 e Lawrence v. Texas nel 2003 (Capp. V-VI). La sezione prosegue poi con un critica al principio della privacy come “tolleranza repressiva”, attraverso una disamina di alcuni casi legati alla libertà di associazione e soprattutto alla politica del Congresso verso i militari omosessuali, comunemente nota come Don’t Ask, Don’t Tell (Cap. VIII). Infatti, benché si possa senza dubbio affermare che il principio della privacy, pur non trovando esplicito riferimento nella Costituzione federale, abbia avuto un’importanza enorme per la vita delle persone omosessuali negli Stati Uniti, tuttavia sarebbe errato scambiare tale principio e le sue conseguenze giuridiche per un’accettazione pubblica dell’omosessualità. All’interno di questo principio la sfera privata e intima va a configurarsi come pre-politica e a-politica, relegando così l’omosessualità all’oscurità della camera da letto e rafforzandone lo stigma e la condizione di vergogna.

La seconda sezione si concentra invece sul diritto al matrimonio con riferimento, in particolare, al principio di uguaglianza. A partire dalle prime fallimentari sentenze degli anni ‘70-‘80, vengono analizzati i casi giurisprudenziali più famosi – Baehr v. Lewin, Baker v. Vermont, Goodridge v. Department of Public Health, ecc. (Capp. II-V) – fino a giungere al DOMA e alla sua dichiarazione di incostituzionalità. Un capitolo speciale (Cap. VI) è dedicato alla appassionante controversia californiana della Proposizione 8, che si conclude, dopo alterne vicende, con la vittoria del movimento omosessuale presso la Corte Suprema, e al dibattito teorico che sottende alle varie sentenze (Cap. II).
Questo lavoro è anche però una riflessione sulla filosofia della famiglia e sul matrimonio. Posto che essere omosessuali non è più reato nella maggior parte del mondo, e negli Stati Uniti fino al 2003 poteva esserlo, due persone omosessuali possono essere considerati famiglia? Il matrimonio tra persone dello stesso sesso è un non-sense concettuale prima ancora che giuridico? Ma superata la convinzione radicata che la famiglia necessiti sia dell’elemento maschile che di quello femminile per essere chiamata tale, «l’artefatto di un tempo», afferma una Corte californiana, «in cui si riteneva che i generi avessero un ruolo distinto nella società e nel matrimonio», i problemi non si esauriscono; resta infatti da valutare se altre considerazioni possono essere fatte valere per giustificare l’esclusione delle coppie di persone dello stesso sesso da questo istituto, come il rimando alla tradizione, l’argomento della procreazione e finanche quello del consenso.
In particolare l’argomento del consenso, visto anche il recente referendum tenutosi in Croazia, non è mai stato così attuale, perché pone un grave problema legato al rapporto tra democrazia e diritti: può la maggioranza arrivare a privare un gruppo di cittadini di alcuni diritti fondamentali in virtù dell’odio e del disgusto morale che prova per loro? Possono i diritti delle cosiddette minoranze soccombere di fronte alla tirannia della maggioranza? In molti Stati americani la Costituzione, più flessibile che in Italia, può essere modificata tramite semplice referendum legislativo senza che sia necessaria l’approvazione del parlamento. Così anche nei casi in cui le coppie di persone dello stesso sesso ottengono ragione in sede di giudizio, le frange conservatrici possono promuovere un referendum e, facendo leva sull’odio irrazionale che ancora molti hanno nei confronti delle persone omosessuali, modificare la stessa norma fondamentale inserendo una deroga al principio di eguaglianza. L’errore e il pregiudizio hanno dunque diritto a diventare legge solo perché diffusi in modo endemico? Il desiderio di riconoscimento pubblico delle coppie di persone dello stesso sesso, che va a sostituire una mera tolleranza nell’ambito privato, ci spinge allora a ripensare radicalmente concetti che il senso comune dà per scontati, come per esempio il rapporto tra democrazia e diritti.
Il volume è completato poi da una lunga appendice che ripercorre, senza pretese di esaustività, la concettualizzazione dell’omosessualità dall’antichità all’epoca moderna. Lo scopo del volume è infatti non solo fare uno stato dell’arte della criminalizzazione e del riconoscimento delle persone omosessuali negli Stati Uniti, ma anche cercare di comprendere il perché questa criminalizzazione sia avvenuta e perché questo riconoscimento è tardato ad arrivare. Come tale, questo volume è anche una riflessione su un tema più ampio, in cui l’omosessualità può essere sussunta: l’identità maschile.

Giacomo Viggiani, Dal diritto alla privacy al diritto al matrimonio. L’omosessualità nella giurisprudenza costituzionale statunitense, Udine, Mimesis, 2015.

*Assegnista di ricerca in diritto costituzionale, Università di Bergamo.