Recensione/ Angioletta Sperti: Omosessualità e diritti

di Matteo Winkler*

Quella del dialogo tra corti è materia interessante e al contempo affascinante. È interessante perché offre numerosi spunti di indagine e ricerca agli studiosi sia di diritto costituzionale sia di diritto internazionale, entrambi alla perenne ricerca di una visione sempre più globale del diritto. Dall’altro, in una visione cosmopolita che ricorda le grandi aspirazioni di epoche passate, l’idea dei giudici che si parlano alimenta l’impressione che esistano diritti e princìpi destinati ad accomunare tutte — o quasi — le nazioni. La costruzione, teorica prima ancora che astratta, di un diritto autenticamente globale e universale, quindi, passa necessariamente attraverso il dialogo tra le diverse società e nazioni, del quale i giudici sono strumenti indispensabili.

 È essenzialmente per queste ragioni che la materia è oggetto, da almeno due decenni, di contributi sempre più elaborati da parte della dottrina, che in più occasioni ha avuto modo di evidenziare nel modo di decidere dei giudici tratti ed istanze comuni, in particolare quando questi attingono alle decisioni di colleghi stranieri, vuoi per rendere più accettabile la soluzione adombrata, vuoi allo scopo di far guadagnare al proprio ragionamento un grado maggiore di persuasione.

L’esempio più evidente a chi si occupa di diritti LGBT è il celebre caso Lawrence v. Texas (del 2003) della Corte Suprema americana, riguardante le leggi che punivano i rapporti sessuali tra persone dello stesso sesso, ove la maggioranza dei giudici si è opportunamente riferita al contesto europeo, e in particolare alla sentenza della Corte europea dei diritti umani nel precedente caso Dudgeon v. United Kingdom (del 1981), per concludere che “il diritto affermato dai ricorrenti è stato accettato come parte integrante della libertà umana in molti altri Stati”.

Il libro di Angioletta Sperti, ricercatrice di istituzioni di diritto pubblico nell’Università di Pisa, aggiunge a questo molti altri esempi di fruttuoso dialogo tra corti. Il libro, che affronta nello specifico proprio la tematica dei diritti delle persone omosessuali, è diviso in due parti. La prima si interessa del riconoscimento di tali diritti, attraverso un’analisi dei “percorsi giurisprudenziali delle corti internazionali”, in particolare quelle statunitense ed europea. L’esame dell’Autrice è strutturato in parallelo con la classica progressione triadica — già rilevata da William N. Eskridge (Yale Law School) e Kees Waldijk (Leiden Law School) nei loro studi, rispettivamente dedicati agli Stati Uniti e all’Europa — dell’abolizione delle leggi anti-sodomia, dell’introduzione del principio di non-discriminazione per orientamento sessuale e infine del riconoscimento del diritto al matrimonio, che l’Autrice estende affrontando il problema dell’omogenitorialità. La seconda parte del volume, invece, si rivolge a “diritti e argomenti”, offrendo una riflessione sulla giurisprudenza costituzionale in tema di libertà, uguaglianza e dignità delle persone e delle coppie omosessuali, domandandosi in conclusione quale sia il ruolo dei giudici rispetto a quello assegnato al legislatore in una democrazia realmente pluralistica e matura.

Tra le riflessioni dell’Autrice è presente anche la casistica italiana, in particolare la sentenza del 15 aprile 2010, n. 138, di cui tutti conosciamo il contenuto e i difetti. Lo spunto originale che l’Autrice trae dalla sentenza le consente di collocarla all’interno di un filone giurisprudenziale transnazionale in materia di riconoscimento del diritto al matrimonio tra persone dello stesso sesso. La comparazione con altri ordinamenti e altre pronunce è la lente indossata dall’Autrice, attraverso la quale si può affermare che si tratti di una sentenza “priva di riferimenti comparatistici se non per quel fugace cenno, peraltro piegato alle stesse esigenze argomentative della Corte, alla ‘diversità delle scelte operate’ dalle ‘legislazioni dei Paesi che finora hanno riconosciuto le unioni’”. Sotto questo aspetto, la mancanza di apertura rispetto alle decisioni di corti straniere aventi medesimo oggetto non solo stona rispetto all’ordinanza di rimessione del Tribunale di Venezia del 3 aprile 2009, nella quale ampi erano i rinvii alle sentenze della Corte costituzionale sudafricana e della Supreme Judicial Court del Massachusetts, ma pone la nostra Corte costituzionale “in posizione isolata nel panorama europeo ed extraeuropeo”. Così come isolato è il riferimento della Corte, inopportuno se non addirittura fallace, alla “(potenziale) finalità procreativa del matrimonio”, argomento che l’Autrice correttamente nota essere stato “da alcuni decenni respinto negli Stati Uniti e in Canada” e, più di recente, dal Conseil Constitutionnel francese, per il quale — è utile ricordarlo — “la natura bilineare della filiazione basata sulla diversità di sesso deve in ogni caso essere respinta” (sent. 17 maggio 2013, sulla legittimità costituzionale della Legge n. 2013-404 “Mariage pour tous”).

Una conclusione implicita, e forse anche un invito ai nostri giudici, ad aprirsi di più verso l’estero.

L’Autrice nota poi che, a differenza delle due «generazioni» precedenti (abolizione delle leggi anti-sodomia e matrimonio tra persone dello stesso sesso), quella più giovane del riconoscimento dei diritti genitoriali “contraddic[e] la tendenza ad un esteso ricorso al precedente straniero”. Pochissimi, se non assenti, sono i richiami alle decisioni straniere. Sebbene l’Autrice non lo dica, può darsi che questa differenza sia dovuta al campanilismo che domina la giurisprudenza quando ci si addentra nel diritto di famiglia, espressione di localismi difficili da sradicare nonostante la tendenza, ormai consolidata ed evidente, alla “transnazionalità” della famiglia.

Ma a cosa serve dialogare? A cosa serve riferirsi alle decisioni di giudici stranieri? Anzitutto, a confermare l’esattezza della soluzione raggiunta dal giudice nazionale, evidenziandone l’opportunità sul piano giuridico. Secondariamente, a confrontarsi con quanto deciso altrove allo scopo precipuo di valutarne l’impatto sociale. Infine, a ribadire la democraticità — o, meglio, la condivisione — delle soluzioni raggiunte. È chiarendo questi elementi che la trattazione del volume entra nel vivo, pur nella consapevolezza che si tratta di un percorso ancora tutto in divernire.

Una lettura trasversale della giurisprudenza dei diritti LGBT rivela, infine, l’esistenza di principi comuni quali la libertà, l’uguaglianza e la dignità. Il percorso attraverso il quale ciascuno di questi principi si snoda e realizza — nota molto opportunamente l’Autrice —rende conto “della natura e dell’entità delle violazioni dei diritti umani sofferte dagli omosessuali”.

Così, il dialogo tra corti ben descritto nel volume si esprime attraverso l’adozione di un linguaggio comune, che è il linguaggio dei diritti umani. Un linguaggio che il nostro Paese, ancora troppo abituato a vagiti, ardentemente brama invece di parlare con quella lingua sofisticata, ma umana, che è il diritto.

Angioletta Sperti, Omosessualità e diritti. I percorsi giurisprudenziali e il dialogo globale delle corti costituzionali, Pisa University Press, Pisa, 2013, pp. 282.

* Professore a contratto di International Law presso la Università Bocconi