A prima lettura (la sent. 170/2014 sul divorzio imposto)

Resistenza del paradigma eterosessuale del matrimonio e creatività della Corte, che inventa un istituto interamente nuovo (la “convivenza registrata”) perimetrando strettamente la discrezionalità del legislatore e applicando una condizione risolutiva al matrimonio del transessuale.

di Barbara Pezzini*

La sentenza 170 del 2014 ci offrirà ampia materia di riflessione e discussione: torneremo certamente a interrogarci approfonditamente sui rapporti con il precedente specifico della 138/2010 e su quelli, forse meno evidenti ma altrettanto significativi, con la quasi contemporanea sentenza 162/2014 sulla fecondazione eterologa; dovremo approfondire gli elementi di novità di una dichiarazione di incostituzionalità attraverso una sentenza additiva che comporta la creazione giurisprudenziale di un istituto completamente (la convivenza registrata), rimettendo al legislatore di individuare i confini ed i contenuti di tale istituto (che è più di un principio e di un indirizzo di legislazione futura, ma certo non è una regola auto-applicativa); valuteremo anche in che termini la pronuncia rappresenti un seguito specifico di quel “monito” apertamente rivolto al parlamento dalla Relazione del Presidente Franco Gallo nella riunione straordinaria della Corte costituzionale del 12 aprile 2013, appositamente convocata alla presenza del Presidente della repubblica, dei Presidenti delle camere e del Governo proprio per rappresentare “alcuni problemi istituzionali e ordinamentali” e per sottolineare che le esortazioni della Corte al legislatore “non equivalgono al mero auspicio ad un mutamento legislativo, ma costituiscono l’affermazione – resa nell’esercizio tipico delle funzioni della Corte – che, in base alla Costituzione, il legislatore è tenuto ad intervenire in materia” (richiamando espressamente la sentenza n. 138 del 2010, il presidente Gallo aveva ricordato come essa avesse “affidato al Parlamento la regolamentazione della materia nei modi e nei limiti più opportuni”, aggiungendo anche che, quando già era accaduto che il Parlamento non avesse dato séguito ad analoghi inviti, la Corte si era vista costretta a dichiarare, quando fosse stato possibile, l’illegittimità costituzionale delle norme non emendate).

A prima lettura, mi limito a formulare solo alcune più immediate osservazioni, in particolare per una prima riflessione sul recepimento della sentenza da parte del giudice a quo.

Cosa dice la Corte costituzionale.

Il dispositivo della sentenza 170 dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore (estendendo in via consequenziale la dichiarazione di illegittimità anche all’art. 31, co. 6 d.lgs. 150/2011, che riproduce con minima ininfluente variante lessicale il contenuto dell’art. 4 l. 164/1982).

Il punto di partenza è costituito dal riconoscimento dell’effetto caducatorio del matrimonio ad opera della sentenza di rettificazione (“provoca lo scioglimento del matrimonio”), la cui conformità a costituzione viene però legata ad una precisa condizione: che ai coniugi –che subiscono il divorzio coattivo- sia garantita la possibilità di mantenere in vita una convivenza registrata (un legame formalizzato e riconosciuto che tuteli adeguatamente diritti ed obblighi della coppia medesima). È, infatti, precisamente l’assenza di tale possibilità negli articoli 2 e 4 della legge sul transessualismo (nella parte in cui non prevedono che la sentenza consenta di mantenere in vita ecc.) che viene colpita dalla dichiarazione di incostituzionalità.

La Corte interviene nella forma di una sentenza manipolativa, che integra e modifica le disposizioni sottoposte al suo esame, che escono dal giudizio costituzionale con una portata normativa ed un contenuto diversi da quello originario: il contenuto nuovo, “aggiunto” come costituzionalmente dovuto, è rappresentato dalla possibilità di convertire il matrimonio in una “convivenza registrata” (trasformando il legame originariamente configurato come matrimonio in una forma di rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore).

La sentenza conferma l’incorporazione del paradigma eterosessuale nella nozione di matrimonio “presupposta dal costituente (cui conferisce tutela il citato art. 29 Cost.)” (par. 5.2): perciò esclude che il parametro di riferimento della fattispecie in esame possa essere l’art. 29 e, di conseguenza, indirizza la questione entro il perimetro dell’art. 2.

La difesa del paradigma eterosessuale del matrimonio nella sentenza 170 risulta molto netta.

La Corte respinge la possibilità di ammettere la sopravvivenza del matrimonio del transessuale dopo la rettificazione anche solo nei termini di una mera e circoscritta eccezione al carattere eterosessuale dell’istituto del matrimonio, che pure avrebbe continuato a valere come principio nel sistema ordinamentale, continuando a riservare l’accesso al matrimonio alle sole coppie di persone di sesso diverso: “una pronuncia manipolativa, che sostituisca il divorzio automatico con un divorzio a domanda … equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo matrimoniale tra soggetti del medesimo sesso, in contrasto con l’art. 29 Cost.” ed il legislatore è chiamato a trovare “una forma alternativa (e diversa dal matrimonio)” per garantire alla coppia, già coniugata, la protezione costituzionale dell’art. 2 ed evitarle l’approdo ad una condizione di “assoluta indeterminatezza”.

E, tuttavia, a sostegno dell’eterosessualità del matrimonio non viene aggiunto nessun diverso o nuovo fondamento o argomento rispetto alla sentenza 138/2010, cui la 170/2014 rimanda per tutte le argomentazioni di merito (sulla cui analisi critica non ritorniamo qui).

Ne ripropone anche quei passaggi testuali, ampiamente segnalati dai commentatori, che non escludono la possibilità di una diversa regolamentazione di livello legislativo, che possa in futuro equiparare le coppie eterosessuali e quelle same-sex; la Corte ribadisce con molta nettezza che tale equiparazione non è dovuta (par. 5.4.), ma non modifica le espressioni –con citazioni testuali della 138- che autorizzano a ritenerla possibile, purché ciò avvenga per una scelta espressa del legislatore. Così, quando ribadisce che la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente (cui conferisce tutela il citato art. 29 cost.) è quella stessa definita dal codice civile del 1942, che “stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso” (par. 5.2.), usa nella parentesi un’espressione che implica che il codice civile avrebbe anche potuto diversamente evolvere ed essere modificato sul punto per stabilire una diversa soluzione. Ed anche quando richiama la tutela che l’art. 2 cost. offre alla formazione sociale rappresentata dall’unione omosessuale intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso (par. 5.5), riprende testualmente le espressioni con cui nella 138 aveva caratterizzato il diritto fondamentale conseguente e ribadisce che si deve escludere che la tutela possa essere realizzata “soltanto” attraverso una equiparazione al matrimonio: il che esclude di imporre l’estensione del matrimonio come costituzionalmente dovuta, ma indica pur sempre che una simile estensione resta nell’orizzonte delle scelte possibili per il legislatore.

Nessun argomento nuovo o ulteriore viene speso a fondamento dell’interesse dello stato a non modificare il modello eterosessuale del matrimonio (e a non consentirne, quindi, la prosecuzione, una volta venuto meno il requisito essenziale della diversità di sesso dei coniugi – nel par. 5.6): interesse che viene apertamente riconosciuto e qualificato, a sorreggere il quale, tuttavia, restano solo gli argomenti già spesi nella precedente 138 (e tutte le osservazioni critiche che hanno alimentato il dibattito su di essa).

La sentenza 138/2010, e l’odierna pronuncia 170 che ad essa si richiama, propongono una interpretazione dell’art. 29 che non è apertamente originalista, e tantomeno originalista-essenzialista, ma è piuttosto sistematico-tradizionalista, nel senso che il significato della parola e la nozione giuridica di matrimonio accolti dal costituente nell’art. 29 cost. vengono ricavati dal significato –storicizzato- attribuito al matrimonio dal legislatore al momento dell’adozione da parte dell’Assemblea costituente; qualora fosse il legislatore a modificare espressamente l’istituto, esercitando in questa direzione la propria responsabilità di scelta, la giurisprudenza costituzionale, interpellata sulla costituzionalità della legislazione in materia di matrimonio per tutti, dovrebbe riconsiderare il significato del matrimonio alla luce della nuova definizione che di esso ne avrebbe dato il legislatore sganciandolo dal paradigma eterosessuale. Non sarebbe necessario un revirement: in continuità con la visione espressa nella 138/2010 –e nella 170/2014- basterebbe riconoscere che la definizione del matrimonio dell’art. 29 cost. spetta al legislatore, coincidendo con quella “originale” –nel senso di adottata dal legislatore al momento dell’origine della norma- sino a che il legislatore stesso non si assume la responsabilità politica di modificarla.

Per sostenere che l’abbandono del paradigma eterosessuale del matrimonio non rientra nell’ambito della discrezionalità del legislatore, che gli sarebbe vietata una così significativa trasformazione dell’istituto, sarebbe necessaria una più aperta ed esplicita formulazione della prospettiva essenzialista, che non è propria né della 138 e neppure della 170.

Nella parte in cui respinge come non pertinente il richiamo agli articoli 8 e 12 CEDU, come interpretati dalla Corte di Strasburgo nelle sentenze H. contro Finlandia e Schalk e Kopf contro Austria (par. 5.3) -sottolineando che l’assenza di un consenso tra i vari stati nazionali consente agli stessi il margine di apprezzamento che riserva alla discrezionalità del legislatore nazionale le eventuali forme di tutela per le coppie same-sex– sembra del resto risaltare la consapevolezza di un quadro giuridico complessivamente in movimento, nel quale il legislatore nazionale conserva la possibilità di ancorare alla tradizione il modello del matrimonio nella misura in cui altri stati ancora facciano altrettanto (e sino a quando lo faranno).

Cosa deve fare il legislatore ?

La Corte chiama il legislatore ad introdurre una forma alternativa di regolamentazione che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio “da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza. E tal compito il legislatore è chiamato ad assolvere con la massima sollecitudine per superare la rilevata condizione di illegittimità della disciplina in esame per il profilo dell’attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti in essa coinvolti” (par. 5.6).

La Corte ha inteso perimetrare rigorosamente la discrezionalità del legislatore: nell’an (il legislatore deve provvedere, posto che la previsione di una forma di convivenza registrata -in cui possa convertirsi il precedente matrimonio sciolto dalla sentenza di rettificazione di sesso- è il contenuto necessariamente associato alla disposizione di scioglimento, la cui assenza ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità), nel quando (con la massima sollecitudine), nel quomodo (una forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, la cui disciplina rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore).

Ma resta il problema di come e quando possa essere garantito che il legislatore colmi realmente la lacuna in ragione della quale la Corte costituzionale ha pronunciato l’illegittimità costituzionale.

E intanto, cosa fa il giudice a quo ?

Strettamente connesso un ulteriore e non irrilevante profilo della questione: qual è la sorte della coppia mentre il legislatore elabora la definizione della disciplina della convivenza registrata che tuteli adeguatamente diritti e obblighi della coppia e che resta demandata alla sua discrezionalità (par. 5.7) ? che ne è del matrimonio, per il tempo che sarà comunque necessario al legislatore per statuire le modalità che consentano comunque ai coniugi di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata ?

Ed è la questione che riguarda direttamente il giudice a quo, interpellato dalle coniugi perché fosse riconosciuta, contrariamente a quanto stabilito dalla Corte d’appello che aveva applicato lo scioglimento automatico, la continuazione della loro unione matrimoniale.

La legge sul transessualismo, agli articoli 2 e 4, arreca un vulnus al precetto dell’art. 2 cost. a causa dell’assenza di un adeguato bilanciamento (o meglio, di un bilanciamento tout court) tra l’interesse in capo allo stato a non modificare il modello eterosessuale del matrimonio e l’interesse della coppia divenuta same-sex che reclama di essere tutelata come “forma di comunità” connotata dalla “stabile convivenza tra due persone”; perciò la sentenza ha dichiarato l’illegittimità delle norme che dispongono lo scioglimento senza prevedere la possibilità di mantenere in vita una adeguata convivenza registrata; ma la “convivenza registrata” indicata (creata) dalla giurisprudenza costituzionale come condizione per evitare l’illegittimità dello scioglimento automatico del matrimonio è solo un contenitore vuoto sino che il legislatore non ne definisce la disciplina.

La Corte costituzionale afferma che non è possibile sostituire il divorzio imposto con un divorzio a domanda, perché ciò equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo tra soggetti dello stesso sesso in contrasto con l’art. 29 cost. (che la Corte ha ribadito deve essere interpretato alla luce del codice civile, che presuppone l’eterosessualità come requisito essenziale); nello stesso tempo, e altrettanto chiaramente, riconosce, con tutta la forza di un dispositivo di accoglimento, che sarebbe contrario a costituzione consentire il passaggio da uno “stato di massima protezione giuridica” (il matrimonio) ad una condizione di “assoluta indeterminatezza” (l’attuale condizione delle coppie ella parte in cui prevedono lo scioglimento del matrimonio non accompagnato dalla convertibilità in convivenza registrata), dall’altro produrrebbe quel vulnus dell’art. 2 cost. che la sentenza costituzionale intende evitare, degradando la condizione della coppia dallo stato coniugale (massima protezione giuridica) alla massima indeterminatezza.

D’altra parte, la Corte di cassazione non sembrerebbe nelle condizioni di operare direttamente la conversione del matrimonio in una convivenza registrata, posto che tale istituto –indicato come necessario dalla giurisprudenza costituzionale- sembra assai difficilmente surrogabile per analogia: sia per le difficoltà sostituire con una sentenza gli effetti di una registrazione (certificazione di una determinata condizione giuridica), sia perché la struttura dei diritti e doveri che definiscono quella specifica condizione giuridica ha confini assai ampi e persino sfuggevoli: quanta differenza è richiesta rispetto al matrimonio ? e quanto potrà e/o dovrà essere diversa anche dalla forma di convivenza registrata di coppie eterosessuali o di coppie sin dall’origine same-sex (la sentenza rimarca questa specificità di condizione nel par. 5.6, quando richiama l’interesse specifico della coppia “in ragione del pregresso vissuto nel contesto di un regolare matrimonio”).

Una via d’uscita forse possibile, potrebbe essere suggerita dal fatto che la Corte costituzionale, pronunciando una sentenza di illegittimità costituzionale nella forma di una sentenza additiva, ha compiuto una scelta specifica e caratterizzata, adottando una tipologia di pronuncia che differisce dal mero monito e che ha la capacità di produrre effetti più diretti ed incisivi sul giudizio a quo.

Se la dichiarazione di illegittimità rende impossibile applicare la norma sullo scioglimento automatico del matrimonio in quanto non sia accompagnata dalla possibilità di “transito” della coppia in una dimensione giuridicamente caratterizzata come convivenza registrata e se, contemporaneamente, non è possibile configurare, per analogia o con il ricorso ai principi dell’ordinamento, tale dimensione (perché le scelte nella materia sono riservate al legislatore), il giudice a quo dovrà limitarsi a constatare che gli artt. 2 e 4 l. 164/1982 non possono, allo stato, produrre gli effetti propri dello scioglimento, che si potranno verificare solo nel momento in cui il legislatore renderà possibile la conversione del matrimonio in una convivenza registrata: il matrimonio, dopo la rettificazione e per effetto della rettificazione, risulta sottoposto ad una condizione risolutiv, che si verifica nel momento in cui il legislatore realizza la condizione pretesa dalla sentenza 170 come contenuto necessario della norma (entrata in vigore della disciplina legislativa della convivenza registrata).

È vero: accertando che lo scioglimento si produce come effetto necessario della rettificazione, ma differendone gli effetti al momento in cui sarà presente la condizione che consente l’applicazione della norma senza incorrere nel vizio di incostituzionalità, non si realizza la coincidenza temporale tra (passaggio in giudicato della) sentenza di rettificazione e scioglimento di un matrimonio divenuto tra persone dello stesso sesso (matrimonio che la Corte costituzionale ha detto essere, proprio per questo motivo, in contrasto con l’art. 29 cost., che ha incorporato il paradigma eterosessuale). D’altra parte, non è che il matrimonio semplicemente prosegua come se la rettificazione non fosse in grado di incidere su di esso: il matrimonio, in realtà, viene sottoposto ad una condizione risolutiva e la condizione delle coniugi viene profondamente trasformata, proiettandosi verso una condizione di diversa e minore tutela giuridica ed entrando sin da subito in una dimensione di precarietà (aspetti che incidono profondamente sulla dignità delle persone coinvolte e che, a mio avviso, impongono una valutazione molto critica della soluzione adottata dalla Corte costituzionale, sulla quale mi riservo di tornare in altra sede).

Muovendo nella direzione indicata, la Corte di cassazione conseguirebbe il duplice risultato di evitare di applicare la norma dichiarata incostituzionale ed insieme garantire l’applicazione della norma creata dalla sentenza additiva per quanto è, allo stato, possibile. L’integrale applicazione della norma formulata nella sentenza additiva, per ottenere la quale non può prescindersi dalla necessaria cooperazione da parte del legislatore, non ne risulterebbe in alcun modo pregiudicata, ma solo rinviata nel tempo sino al verificarsi della condizione. E il legislatore ne sarebbe, probabilmente, ulteriormente stimolato.

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