Autorecensioni/Fabrizio Mastromartino: Il matrimonio conteso. Le unioni omosessuali davanti ai giudici delle leggi

Con un testo appena uscito a fine 2013, la dottrina italiana torna ad affrontare la questione del matrimonio e la sentenza della Corte costituzionale n. 138 del 2010. Il bel saggio di Fabrizio Mastromartino ha però il vantaggio di potersi avvalere, e di descrivere e commentare con inusuale approfondimento ed ingegno, due fra le decisioni più interessanti ed attese degli ultimi anni: quella della Corte costituzionale spagnola (che nel novembre 2012 ha confermato la famosa ley 15/2005) e quella della Corte Suprema degli U.S.A. (che nel giugno 2013 ha dichiarato l’incostituzionalità del D.O.M.A.). Dal confronto fra le strutture motivazionali delle tre decisioni l’Autore conclude come a fondamento della decisione italiana non paiano emergere «cogenti motivi di ordine tecnico-giuridico, ma solo opinabili ragioni di carattere ideologico». La tradizione giuridica italiana non si differenzia in nulla dal resto del mondo occidentale in quanto a tutela dei diritti umani fondamentali e «l’art. 29 della Costituzione italiana ben si presta ad una definizione gender-neutral volta a meglio comprendere le trasformazioni sociali e culturali che in anni recenti hanno interessato il concetto di famiglia e l’istituto giuridico del matrimonio». Le corti dialogano fra loro e si influenzano e chissà che anche la Corte costituzionale italiana non finisca con l’allinearsi, se le sarà data occasione, ai principi enunciati dalle altre alte Corti. 

di Fabrizio Mastromartino*

 «Si presume […] che la legge non debba fare alcuna parzialità fra le persone, ma debba anzi trattarle tutte allo stesso modo, salvo quando una disparità di trattamento s’imponga per ragioni concrete di giustizia o di opportunità politica». John Stuart Mill affermava questa massima, che racchiude il significato della dimensione formale dell’eguaglianza, in un celeberrimo pamphlet (The subjection of women), riferimento ineludibile per la ribalta che la questione femminile avrebbe progressivamente conquistato nei decenni successivi. Brillantemente argomentato, in vibrante polemica con la tradizione, lo scritto di Mill, apparso nel 1866, ha rappresentato un’insuperata denuncia della disparità (giuridica) tra i sessi, al suo tempo istituzionalmente sanzionata dalla disciplina legale del matrimonio.

A distanza di quasi centocinquant’anni dalla pubblicazione del pamphlet di Mill, nuovamente il matrimonio è oggetto di contestazione in quanto veicolo di disuguaglianza. Non più per l’intollerabile disparità sociale tra i sessi che esso trasferiva nel diritto dando forma e legittimazione giuridica al dominio dell’uomo sulla donna; non dunque per la disuguaglianza tra i coniugi, in passato diversamente vincolati dalla legge in un ingiusto rapporto di subalternità, bensì per la diseguale situazione che, in molti Paesi, tra i quali l’Italia, differenzia le coppie eterosessuali, cui l’istituto matrimoniale è tradizionalmente riservato, dalle unioni omosessuali, cui l’accesso al matrimonio rimane precluso.

Solo in anni recenti il tema del riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali si è imposto come questione pubblica di interesse generale. Ma è in particolare con la campagna politica e con la battaglia legale intrapresa in sede giudiziaria a sostegno dell’apertura del matrimonio alle coppie formate da persone dello stesso sesso, che il tema è divenuto oggetto di un aperto scontro ideologico in cui si contrappongono le ragioni di chi identifica il matrimonio nel suo paradigma eterosessuale storico-tradizionale alle ragioni di chi, chiedendo la rimozione della sua preclusione alle unioni omosessuali, ne pretende la ridefinizione egualitaria.

Principale scopo del libro è di esaminare queste due opposte posizioni, dei contrari e dei favorevoli al matrimonio tra persone dello stesso sesso, dove esse (generalmente) si presentano in una veste compiutamente razionale: la contesa dialettica che si svolge davanti ai giudici delle leggi. Qui, nelle istanze avanzate dai soggetti che partecipano al contenzioso costituzionale – i ricorrenti, i giudici rimettenti, l’Avvocatura dello Stato o, secondo il modulo procedurale del giudizio, il soggetto politico o istituzionale che eccepisce la legge –, così come nelle argomentazioni apprestate dai giudici nella motivazione della sentenza e, se del caso, del loro dissenso dalla maggioranza del collegio giudicante, gli argomenti in campo trovano un formidabile banco di prova. Ricostruirne la funzione e lo specifico contenuto nell’ambito di alcune tra le più significative vicende legislative e giudiziarie che negli ultimi anni hanno interrogato la giustizia costituzionale significa cogliere la vitalità di un dibattito in corso, nella convinzione che la lente d’ingrandimento dell’analisi argomentativa possa aiutare a verificare la fondatezza razionale degli argomenti e a saggiarne la contestuale capacità persuasiva.

Al di là delle specifiche vicende di questi ultimi anni, svoltesi in contesti socio-politici e ordinamentali a volte anche distanti [nel libro vengono analizzate quella spagnola (cap. II), quella statunitense (cap. III), quella portoghese (cap. IV), quella francese (cap. IV) e, in particolare, quella italiana (capp. I e IV)], il dibattito sul matrimonio tra persone dello stesso sesso è comunque contrassegnato da un elemento costante. Poiché, almeno là dove non siano previsti istituti di tutela sostanzialmente equivalenti, è evidente la disparità di trattamento tra le coppie eterosessuali e le coppie omosessuali, potendo solo le prime unirsi in matrimonio, la discussione si concentra sulla (presunta) ragionevolezza della discriminazione, ossia sulle giustificazioni addotte a fondamento della differenziazione intese a chiarire perché le unioni formate da persone dello stesso sesso non sarebbero equiparabili alle coppie formate da persone di sesso diverso.

Gli argomenti che si fronteggiano nel dibattito – minuziosamente ricostruiti nelle analisi argomentative presentate nel volume – possono essere ricondotti a due grandi concezioni di fondo (vd. Introduzione). Alla concezione organicistica, di segno giusnaturalista, che, minimizzando il legame affettivo e soprattutto associativo della coppia, concepisce il paradigma eterosessuale del matrimonio come unico suo elemento costitutivo, insistendo nella convinzione che solo una coppia “strutturalmente” fertile è in grado di offrire un contributo sociale alla collettività, si contrappone una concezione personalista, che, rifuggendo da un approccio sostanzialistico, approda, rispetto alla preclusione del matrimonio alle coppie omosessuali, all’esito opposto. Per questa seconda concezione, non vi è alcuna giustificazione da addurre a fondamento della disparità di trattamento, non essendovi motivi idonei a legittimare una discriminazione tra coppie eterosessuali e coppie formate da persone dello stesso sesso ai fini della disciplina giuridica del matrimonio. La preclusione del matrimonio alle coppie omosessuali integrerebbe insomma un ingiustificato trattamento differenziato di casi tra loro simili – sotto l’aspetto ritenuto rilevante – illegittimamente fondato sull’orientamento sessuale.

E’ nell’ambito di questa seconda concezione che trovano posto i due principali argomenti a sostegno dell’estensione del matrimonio alle coppie omosessuali: l’uno relativo all’eguaglianza; l’altro attinente alla libertà; entrambi riconducibili ai principi giuridici sui quali sono saldamente incardinate le odierne costituzioni democratiche, in primis quella italiana.

L’orientamento sessuale rientra nella categoria costituzionale delle cosiddette «condizioni personali», protette dal principio di eguaglianza (formale), nella cui formulazione, all’articolo 3, primo comma, della Costituzione italiana, è espressamente menzionata. Piuttosto che servire da motivo fondante di un eventuale trattamento differenziato tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali – essendo ragionevole da ultimo ricondurre proprio all’orientamento sessuale delle persone omosessuali la “strutturale” sterilità delle unioni da queste formate –, l’orientamento sessuale è esattamente ciò che il principio di eguaglianza serve a garantire. Come si spiega nel saggio introduttivo al volume, se non si vuole completamente fraintendere il significato del principio di eguaglianza nell’ambito dello Stato costituzionale di diritto, occorre prendere sul serio il pluralismo che innerva le nostre società contemporanee, assegnando uguale valore alle differenze personali – com’è quella che riguarda l’orientamento sessuale – in quanto costitutive delle differenti identità delle persone.

Questo argomento, che esplica le implicazioni sottese alla natura precettiva del principio di eguaglianza (formale) con specifico riferimento alla tutela dell’orientamento sessuale, rinvia poi immediatamente ai valori dell’autonomia, della libertà individuale nelle proprie scelte intime, del libero sviluppo della personalità e dell’identità personale.

Negli ordinamenti giuridici imperniati sul valore della dignità umana, la libertà di contrarre matrimonio consiste in un diritto fondamentale riconosciuto e costituzionalmente garantito (dall’articolo 2 della Costituzione italiana, per esempio). Sostenere, come pure si è fatto, che la preclusione del matrimonio alle coppie formate da persone dello stesso sesso in nulla limiterebbe l’esercizio di questa libertà per le persone di orientamento omosessuale, poiché banalmente potrebbero liberamente sposarsi con una persona di sesso diverso, significa eludere la questione. Come viene chiarito nell’Introduzione, in tanto si è liberi di sposarsi in quanto si è liberi di scegliere la persona con cui unirsi in matrimonio. Alle persone di orientamento omosessuale questa libertà è negata. Escludendo le coppie omosessuali dal matrimonio, viene illegittimamente compressa la sfera di autonomia privata dell’individuo (privacy) nella quale lo Stato non può interferire, salvo che non vi siano interessi prevalenti incompatibili, a fronte di un rischio di lesione di interessi pubblici o privati di rilevanza costituzionale: interessi e rischi che non sussistono, in relazione alla libertà di matrimonio, non essendo la condotta che ne forma l’esercizio in alcun modo pregiudizievole di interessi o diritti altrui.

Si capisce allora come lo Stato, soggetto detentore delle autorizzazioni matrimoniali, estendendo il matrimonio alle coppie omosessuali non farebbe altro che attuare quella che ben potrebbe chiamarsi una buona politica costituzionale, orientata alla realizzazione dei princìpi di dignità della persona, eguaglianza di fronte alla legge e libertà individuale. Così che possa imporsi una ridefinizione egualitaria dell’istituto matrimoniale, come quella formulata dal Tribunal constitucional spagnolo, nell’ormai celebre sentenza del 6 novembre del 2012, seconda la quale il matrimonio – in un’accezione pienamente gender-neutral – deve intendersi «come comunità di affetto che genera un vincolo, o società di mutuo aiuto tra due persone che possiedono un’identica posizione nel seno di questo istituto, e che volontariamente decidono di unirsi in un progetto di vita familiare comune, prestando il proprio consenso in relazione ai diritti e ai doveri che danno forma all’istituto e manifestandolo espressamente mediante le formalità stabilite nell’ordinamento» (vd. Capitolo secondo).

Chi pretende di estendere il matrimonio alle coppie omosessuali non richiede affatto che venga loro riconosciuto un nuovo diritto, bensì che un diritto fondamentale – la libertà di sposarsi – venga a tutti riconosciuto senza distinzione alcuna fondata sull’orientamento sessuale: come si afferma nel capitolo III, non si tratta di nuovi, o speciali diritti, bensì di uguali diritti conferiti a tutti in applicazione del principio di eguaglianza. Non è in gioco l’istituto del matrimonio, la sua sfuggente “natura”, la sua presunta “essenza” naturalistica, la sua indubbia funzione sociale – come tale inevitabilmente destinata a mutare nel tempo –, bensì la libertà del singolo individuo, la sua dignità, il libero e pieno sviluppo della sua personalità nelle relazioni affettive che autonomamente decide di stabilire con altri individui. Omosessuali e lesbiche sono persone la cui unica differenza rispetto agli altri individui è rappresentata dal loro orientamento sessuale. Ai fini del rispetto della dignità della persona, che la libertà fondamentale di unirsi in matrimonio protegge, questa differenza non può contare.

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* Docente a contratto di Filosofia del diritto presso l’Università degli Studi Roma.

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