La vittoria dei bambini arcobaleno

di Marco Gattuso

1. La decisione della Cassazione

 Con la sentenza n. 12962 del 26 maggio 2016 depositata in data odierna la Corte di cassazione dice sì all’adozione per i bambini arcobaleno, colmando il “buco nel cuore” lasciato dal legislatore.

La Suprema Corte avalla l’interpretazione dell’art. 44 lettera d) della Legge sulle adozioni già adottato dal Tribunale per i minorenni  di Roma, sentenza del 30 luglio 2014 e successivamente confermata dalla Corte d’appello di Roma e dalla Corte d’Appello di Torino (e richiamato adesivamente anche dalla Corte d’appello di Milano), che consente l’adozione coparentale (cd. stepchild adoption) da parte del genitore sociale all’interno delle famiglie omoparentali (per tutta la giurisprudenza v. QUI).

Dopo tante polemiche, oggi la Corte di cassazione ci dice dunque che sussiste un diritto fondamentale dei bambini arcobaleno a mantenere una relazione familiare legalmente riconosciuta con entrambe le loro mamme ed entrambi i loro papà. Un esito che non sorprende chi ha seguito negli anni le fondate argomentazioni dei tribunali che hanno applicato una norma diretta ad assicurare riconoscimento ai legami genitoriali di fatto, nell’esclusivo interesse del minore.

2. La richiesta della Procura di interessare le Sezioni unite

 Si deve osservare, innanzitutto, come sia stata disattesa dal primo Presidente della Suprema Corte la richiesta della Procura Generale di portare la questione direttamente avanti alle Sezioni unite.

Come noto l’art. 374 c.p.c. consente al primo Presidente di disporre che la Corte pronunci a sezioni unite soltanto se la questione di diritto sia stata decisa in senso difforme dalle sezioni semplici e se si tratti di «questione di massima di particolare importanza». Nella specie sul punto non si sono ancora mai pronunziate le sezioni semplici e sarebbe stato del tutto irrituale, creando peraltro un precedente pericoloso, assumere che un’ordinaria questione di interpretazione di una norma in materia di adozione in casi particolari, che rientra nell’usuale attività esegetica della Corte, assumesse tale rilievo soltanto perché venivano coinvolte persone appartenenti ad una minoranza, nella specie per orientamento sessuale, invisa ad una parte dell’opinione pubblica e della politica.

Si trattava peraltro di questione giuridica che non solo non presentava alcun contrasto all’interno della Corte di cassazione, ma che dopo le recenti decisioni della Corte d’Appello di Torino (invero resa nota dopo la decisione della prima sezione della Suprema Corte) risultava avere avuto identica soluzione (favorevole all’adozione coparentale per le coppie gay e lesbiche) in tutti i procedimenti di merito. Non sussisteva e non sussiste, dunque, allo stato neppure quel rischio di tutela giurisdizionale «a macchia di leopardo» paventato dalla Procura Generale.

La Suprema Corte svolge dunque oggi sul punto la propria funzione di nomofilachia con un percorso motivazionale che appare assolutamente ineccepibile. Oggi sappiamo che su tutto il territorio nazionale non v’è ragione per discostarsi da un indirizzo esegetico che appare del tutto consolidato (di rado abbiamo interpretazioni innovative che siano concordemente adottate in tutti i procedimenti di merito e dalla Corte di cassazione).

3. Le motivazioni

La sentenza della Corte di cassazione affronta, con una motivazione impeccabile, assai dettagliata ed equilibrata, due questioni sollevate dalla Procura generale con riguardo alle decisioni assunte dal tribunale per i minorenni e dalla Corte d’appello di Roma.

La Corte esclude, innanzitutto, la sussistenza di un conflitto di interessi fra la bambina e la propria mamma. La Procura aveva paventato un tale conflitto, assumendo che fosse conseguente alla relazione sentimentale che legava la madre legale alla madre sociale e richiedendo pertanto che la minore fosse difesa in giudizio da un curatore. Si tratta, in effetti, di una questione infondata in diritto (come evidenziato dalla prof. Pisciotta, ordinario di diritto di famiglia, in un recentissimo ed assai approfondito contributo pubblicato da ARTICOLO29). Appare peraltro assai peculiare che tale questione sia stata posta per la prima volta in occasione di una questione concernente una coppia omosessuale, quando non era stata mai prospettata in questi termini, dal 1983 ad oggi, in fattispecie del tutto analoghe concernenti coppie eterosessuali.

In secondo luogo, la Corte di cassazione affronta la questione dell’interpretazione dell’art. 44 lettera d), affermando che l’impossibilità di procedere ad affidamento preadottivo deve essere intesa come impossibilità anche giuridica, e non solo di fatto.

Data tale soluzione interpretativa, segue inevitabilmente che l’istituto, se ne è riconosciuta l’applicabilità alle coppie eterosessuali, debba essere applicato anche a quelle omosessuali, stante il divieto di discriminazioni fra conviventi etero ed omosessuali, affermato con chiarezza dalla Corte di Strasburgo proprio con riguardo all’adozione coparentale (Corte Edu, X e altri c. Austria).

4. La quadratura del cerchio sulle unioni civili

Si chiude così, con questa decisione assunta oggi dalla Suprema Corte italiana, questa lunga, prima, fase del percorso riformatore in materia di diritti lgbti, che ha portato alla promulgazione della legge sulle unioni civili proprio lo scorso 5 giugno, dopo anni di discussioni parlamentari e dopo la severa condanna del nostro Paese da parte della Corte europea dei diritti umani.

Il cerchio si chiude con

1) il riconoscimento giuridico delle famiglie formate da coppie gay e lesbiche;

2) il riconoscimento di diritti equivalenti a quelli delle coppie sposate (comma venti: «le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso»)

3) oggi, con il riconoscimento giuridico anche della relazione tra (entrambi) i genitori ed i figli.

La soluzione indicata dalla Corte di cassazione è del tutto coerente con il quadro indicato dal legislatore delle unioni civili.

Come noto, il disegno di legge prevedeva in un primo momento la piena equiparazione fra unione civile fra persone dello stesso sesso e matrimonio fra persone di sesso diverso con riguardo all’accesso alla adozione coparentale ex art. 44 lettera B della Legge adozioni. Tale disposizione è stata stralciata all’ultimo istante nel cd. “maxiemendamento” su cui il Governo ha posto la fiducia, accogliendo una richiesta proveniente dalle fila di uno dei partiti della maggioranza (una parte politica che, sino alla severa sanzione da parte della Corte europea, si era già distinta nel corso degli ultimi trent’anni per la pervicace insistenza nella volontà di disattendere il diritto fondamentale delle coppie gay e lesbiche a formare una famiglia legalmente riconosciuta).

Nell’operare lo stralcio, la Legge al comma 20 prevedeva comunque che “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”, una disposizione il cui unico significato e funzione era da ricondurre alla volontà del legislatore di segnalare comunque come la mancata previsione dell’estensione della lettera B non doveva essere interpretata come uno stop all’orientamento consolidatosi negli ultimi anni in giurisprudenza in favore della stepchild adoption ai sensi della lettera D.

Pur essendo state depositate le motivazioni solo oggi, la Corte di cassazione ha deciso il 26 maggio, dunque prima dell’entrata in vigore della Legge, facendo riferimento al quadro normativo pregresso, così come in riferimento a quel quadro aveva deciso la giurisprudenza di merito (Corte d’appello di Roma, Corte d’Appello di Torino, con adesione anche della Corte d’appello di Milano).

In forza della disposizione contenuta nel comma 20, abbiamo adesso contezza che quell’indirizzo non viene e non verrà modificato dalla nuova disciplina, posto che “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione”.

5. Le unioni civili ed i figli comuni

Si deve dare atto che si tratta di una disposizione voluta da quell’altra parte della politica che aveva subito un ricatto, ma che con questa disposizione aveva voluto mandare un chiaro segnale ai giudici, in primo luogo a quelli della Corte di cassazione, perché proseguissero nell’opera di protezione dei soggetti più deboli, i bambini. Lo stralcio attestava una debolezza della politica, non in grado di assicurare protezione ai bambini arcobaleno, ma non andava interpretato come una contrarietà del legislatore verso una loro piena tutela giuridica.

La presenza di progetti genitoriali comuni e di bambini comuni alle due persone unite civilmente era d’altra parte ben presente al legislatore delle Unioni civili.

Non solo perché con il comma 20 si faceva espresso riferimento a questo indirizzo oggi confermato dalla Suprema Corte, ma anche perché in almeno altre due disposizioni si fa espresso ed univoco riferimento a figli comuni.

Il comma 19 rinvia all’art. 146 c.c. il cui terzo comma consente al giudice di sequestrare i beni della parte dell’unione civile che allontanandosi dalla residenza familiare non garantisca a norma dell’art. 147 l’adempimento dei «doveri verso i figli».

Il comma 25 della Legge rinvia inoltre espressamente all’art. 12 ter della legge 1 dicembre 1970, n. 898 in materia di pensione di reversibilità, stabilendo il diritto di ognuno dei genitori, in caso di morte del figlio, ad una quota del 50% della pensione maturata dal figlio.

Si tratta in entrambi i casi di disposizioni che in tutta evidenza non hanno alcun senso se non si presuppone la possibilità che vi siano due genitori di uno stesso figlio.

 Si deve osservare, peraltro, che al momento dell’approvazione della Legge vi erano sicuramente alcuni casi di coppie formate dello stesso sesso per cui era stata accertata in via giudiziale la doppia genitorialità con sentenza passata in giudicato (fra le quali anche la sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma depositata il 23 dicembre 2015 che ha riconosciuto la adozione anche nell’ambito di una coppia di due padri reperibile in https://www.articolo29.it/adozione-in-casi-particolari-second-parent-adoptionmerito/), di talché l’ipotesi di figli comuni non si prospettava soltanto in termini astratti e sulla base di un (al tempo) non consolidato indirizzo giurisprudenziale, ma era, seppure per casi al tempo limitati, una concreta realtà giuridica.

6. La “vittoria dei bambini”

Oggi la Corte di cassazione ci dice, dunque, che sussiste un diritto fondamentale dei bambini al riconoscimento della relazione genitoriale con i propri genitori.

Le famiglie arcobaleno vedranno applicato adesso la lettera D) della legge e non la lettera B) come previsto inizialmente dalla legge, ma, a parte i risvolti simbolici e sistematici, da un punto di vista pratico gli effetti sono identici a quelli che si sarebbero avuti con l’approvazione della Legge nel suo testo originario: stesse procedure, stessi tempi, stessi costi e stessi effetti.

Il Parlamento aveva discusso a lungo negli scorsi mesi se “concedere” o meno questo diritto, ma come avevamo detto in più occasioni, i politici non avevano in verità il potere di riconoscere o meno le famiglie arcobaleno, perché i bambini sono titolari di diritti umani fondamentali che precedono le scelte della politica.

Il legislatore ordinario non aveva ieri, e non avrà domani, il diritto di negare i diritti fondamentali dei bambini nati in famiglie omoparentali, poiché si tratta di diritti soggettivi che discendono direttamente dalla Costituzione e dai trattati e convenzioni internazionali, i quali impongono ai nostri giudici di proteggere sempre il miglior interesse del minore (“the best interest of the child”).

Potremmo dire che il percorso è stato faticoso ed a tratti doloroso, ma forse è stato meglio così: i diritti dei bambini vengono riconosciuti non per gentile concessione di un legislatore riottoso, ma perché configurano diritti umani sottratti alla discrezionalità delle maggioranze parlamentari.

Si tratta di una non indifferente vittoria della cultura giuridica di questo paese, che è frutto di un sapiente lavoro di analisi giuridica, di informazione, di approfondimento, anche con riguardo agli approdi cui sono giunti la giurisprudenza internazionale (in primo luogo la Cedu) e l’evoluzione giuridica di tanti paesi a noi affini.

Anche ARTICOLO29 ha dato in questi mesi un contributo di riflessione giuridica, a partire dall’ppello di gennaio 2016 che aveva raccolto oltre 700 firme di giuristi e di importanti associazioni di avvocati e magistrati in favore della stepchild adoption (ricordiamo fra gli altri Magistratura Democratica, l’Aiaf, l’Unione camere minorili e talmente tanti nomi illustri da non potere essere menzionati tutti, per maggiori informazioni vedi QUI ).

7. Fratelli e nonni

Un ultimo punto vale sottolineare ancora con riguardo alla decisione della Cassazione, per quanto riguarda gli effetti della decisione.

Si deve osservare, infatti, come possa dubitarsi che l’adozione coparentale così riconosciuta abbia oggi effetti giuridici diversi da un’adozione piena sotto il profilo del riconoscimento del rapporto di parentela con i fratelli e con i nonni, (come si è spesso lamentato da più parti negli ultimi mesi).

La riforma dell’art. 74 c.c. avvenuta con l’art. 1 della legge 10 dicembre 2012, n. 219, consente infatti di ritenere, secondo un indirizzo che ci pare persuasivo, che sia stato implicitamente abrogato l’art. 55 nella Legge 184 del 1983 nella parte in cui rinvia all’art. 300, secondo comma c.c. (per cui «l’adozione non induce alcun rapporto civile tra l’adottante e la famiglia dell’adottato, né tra l’adottato e i parenti dell’adottante, salve le eccezioni stabilite dalla legge»).

Secondo il nuovo art. 74 c.c., infatti «la parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo» (corsivo aggiunto), senza alcuna distinzione fra adozione congiunta ed adozione in casi particolari, di talché si dovrebbe intendere che anche quest’ultima instaura un rapporto di piena parentela del bimbo adottato con tutti i parenti dell’adottante.

Una lettura delle norme che tenga conto della successione delle leggi nel tempo e che sia conforme all’interesse migliore dei bambini, dunque una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata (tenuto pure conto che l’adozione coparentale negli altri paesi è generalmente “piena”), ci induce a ritenere che questi bambini siano giuridicamente pienamente inseriti nelle loro famiglie, siano figli dei loro genitori, nipoti dei loro nonni, fratelli e sorelle dei loro…fratelli e sorelle.

8. Unione civile fra persone dello stesso sesso e matrimonio fra persone di sesso diverso

Si è così giunti alla quadratura del cerchio con riguardo alla legge sulle unioni civili fra persone dello stesso sesso.

È stato riconosciuto, in fin dei conti, un istituto parallelo ed equivalente al matrimonio, il quale conferisce alle parti tutti diritti che conseguono alle nozze, nessuno escluso, e consente d’avere riconosciuta la piena genitorialità di entrambi i genitori e dunque, la possibilità concreta per queste coppie di avere un robusto progetto genitoriale comune.

Ciò non vuol dire che il percorso per il riconoscimento della piena uguaglianza a prescindere dall’orientamento sessuale sia concluso.

È evidente, infatti, che la piena uguaglianza si sarebbe raggiunta soltanto con la cessazione d’ogni discriminazione matrimoniale, percorso che, come noto, è stato da tempo già intrapreso dalla gran parte dei paesi a noi vicini e che, invece, il parlamento italiano ha escluso.

Non si tratta soltanto del problema del «nome», atteso che non è soltanto mera questione terminologica ma è, anche, questione di affermazione della piena uguaglianza e della piena dignità di ogni cittadino innanzi alla legge. Se, infatti, non vi è alcuna differenza tra le relazioni affettive costruite dalle persone, a prescindere dal loro orientamento sessuale, non vi è alcuna giustificazione per il riconoscimento di due istituti diversi, ma sostanzialmente equivalenti, riservati l’uno alle coppie eterosessuali (il matrimonio fra persone di sesso diverso) e l’altro alle coppie omosessuali (l’unione civile fra persone dello stesso sesso).

Restano, inoltre, alcune incognite in relazione ai dettagli della costituzione dell’unione civile, su cui dobbiamo ancora attendere i decreti delegati, ed alcune vistose differenze in materia di filiazione, atteso che all’interno dell’unione civile tra persone dello stesso sesso non è riconosciuto alcun automatico meccanismo di riconoscimento della bigenitorialità per i figli nati durante l’unione, come avviene invece nel matrimonio fra persone di sesso diverso attraverso il meccanismo della presunzione di concepimento. Inoltre, resta un’ingiustificabile discriminazione con riguardo all’accesso alla fecondazione eterologa, posto che la medesima resta riservata nel nostro paese soltanto alle coppie, sia coniugate che conviventi, formate da persone di sesso diverso.

Su tutto questo la giurisprudenza nazionale ed europea, prima ancora della politica, avrà ancora modo di tornare già a partire dalle tante decisioni attese nei prossimi mesi.